Clausulas Abusivas. Primera Parte

LAS CLAUSULAS  ABUSIVAS  EN LA REFORMA FINANCIERA DE   MÉXICO. Primera parte

Todavía ahora que escribo estas líneas me parece un sueño logrado que  México reconozca la ilegalidad de las cláusulas abusivas en las operaciones del sistema financiero, a través del cual se realizan todos días miles de operaciones en nuestro país. Se trataba de un secreto a voces, todos lo sabíamos pero los tribunales hacían oídos sordos, a pesar de que en Europa habían sido sancionadas dichas cláusulas desde la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores[1] (la “Directiva”),  las consiguientes inclusiones en las legislaciones del consumo de los países de la Unión Europea y las continuas declaraciones de nulidad de las mismas en Europa, como se observa en la página del consumo de España http://www.consumer.es/sentencias/, en donde podemos observar que, entre otras, la sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid ha dictado una sentencia en la que consideró ilegales ocho cláusulas presentes en la mayor parte de las pólizas de seguros que se comercializan en España, como la que exigía al asegurado entregar el original de su póliza para poder solicitar el pago de la indemnización, una vez producido el siniestro, "desposeyéndole así de la póliza y dejándole a merced de la compañía", o en Madrid, la sentencia que declaró la “nulidad radical" de diez de las 17 cláusulas de contratos de cuatro grandes entidades financieras: BBVA, SCH, Caja Madrid y Bankinter .

           

En México había una total resistencia a reconocer la nulidad de las cláusulas abusivas y la existencia de las mismas antes de 2004, incluso cuando a mis alumnos de posgrado les hablaba de dichas cláusulas observaba el rostro desconcertado e incrédulo de la mayoría de ellos; pero siempre tuve la ilusión –y así se los externé- de poder ver en nuestra legislación lo que ahora podemos ver tanto en la Ley Federal de Protección al Consumidor, como en la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.

Incluso en la primera década de este siglo, los Tribunales mexicanos se negaban a declarar la nulidad de cláusulas arbitrarias o desproporcionadas insertas en los contratos civiles y con mayor ahínco mercantiles, bajo el pretexto cómodo del respeto a la autonomía de la voluntad y con ello a la supuesta libertad contractual y por tanto la obligación de estarse a lo pactado, pacta sunt servanda; de manera que no era extraño encontrar diversas sentencias de los tribunales tanto federales como locales en los que, al reclamarse la nulidad de una cláusula abusiva, se acallaba al reclamante aduciendo su legalidad al amparo del artículo 78 en materia mercantil y el 1798 del Código Civil Federal y relativos del Distrito Federal y Entidades Federativas en materia civil; conforme los cuales las partes pueden contratar y pactar las cláusulas que quieran, hecho lo cual, quedan obligadas en los términos y consecuencias del pacto conforme la ley y dicho pacto.

Así, algunos abogados intentamos por años la declaración judicial de nulidad de  dichas cláusulas, yo en particular lo hice con el nombre expreso de cláusulas abusivas,  y la respuesta siempre fue la misma: improcedente por haber pacto expreso, pues se adujo que era válido que las partes, en el ámbito de la autonomía de la voluntad como suprema ley entre las partes, ampliaran o limitaran su responsabilidad o sus obligaciones por mero acuerdo de las mismas y que debían estarse a lo expresamente pactado, pacta sunt servanda; porque “dicha cláusula adquiere validez, al quedar expresamente pactada y aceptada, de modo que al obligarse cada una de las partes, se fijan los alcances, extensiones y limitaciones de sus obligaciones, además, surge la posibilidad de que si uno de los contratantes considera que el contrato es demasiado desfavorable, está en total libertad para no contratar, por el contrario, si como diligencia ordinaria después de imponerse de su contenido lo firma, y viene convalidando al estarlo renovando, debe estarse a lo expresamente pactado (En ese contexto, es legal el pacto contractual que exenta al banco de responsabilidad y hace que el riesgo por robo (caso fortuito y fuerza mayor) lo asuma el cliente”. No pasa por desapercibida la tesis de  jurisprudencia sobre la capitalización de intereses o anatocismo, que ha sido criticada en otro apartado[2], en la que no solo se alude a dicho principio sino que incluso se alega el beneficio del deudor.

            En materia mercantil, incluso, se sostuvo en una tesis aislada que los contratos legalmente celebrados debían ser fielmente cumplidos, en razón de que los artículos 1796 y 1797 del Código Civil para el Distrito Federal, “... que vienen a complementar el sistema de eficacia de los contratos a partir de su perfeccionamiento no adoptan la teoría de la imprevisión o cláusula rebus sic stantibus derivada de los acontecimientos imprevistos que pudieran modificar las condiciones originales en que se estableció un contrato sino, en todo caso, el sistema seguido en el Código Civil referido adopta en forma genérica la tesis pacta sunt servanda, lo que significa que debe estarse a lo pactado entre las partes, es decir, que los contratos legalmente celebrados deben ser fielmente cumplidos, no obstante que sobrevengan acontecimientos futuros imprevisibles que pudieran alterar el cumplimiento de la obligación de acuerdo a las condiciones que privaban al concertarse aquélla, sin que corresponda al juzgador modificar las condiciones de los contratos. Novena Época Octavo Tribunal Colegiado del Primer  Circuito[3].

           

Algunas tesis ya se referían a dichas cláusulas de  manera tácita:

INTERÉS DESPROPORCIONADO. RANGO DE DECISIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 2395 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. Dicho artículo establece la facultad del órgano jurisdiccional de reducir el interés convencional por virtud de resultar desproporcionado con respecto del interés legal. Esa facultad se ejercerá: "... teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, podrá reducir ... hasta el tipo legal.", lo que implica que el rango de decisión del que gozará el juzgador podrá moverse desde la base del interés legal del nueve por ciento anual (como tope mínimo) hasta una tasa inferior a la declarada como abusiva (como tope máximo), y la decisión que se tome deberá ser en función de los elementos que se aporten en cada asunto, pues al ejercer esa facultad, el resolutor no necesariamente deberá reducir el interés hasta el nueve por ciento anual, porque ello haría nugatoria la atención de las circunstancias especiales de cada caso[4].

En la reforma a la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) del 4 de febrero de 2004, se insertó como principio la protección contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios al consumidor (a. 1º, fracción VII LFPC).

            Dicho ordenamiento calificado de orden público e interés social, en el art. 10, señala que los proveedores no pueden aplicar cláusulas o condiciones abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos o servicios y en el artículo 85 define implícitamente las cláusulas abusivas de los contratos como cláusulas que imponen o “impliquen” prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas”

            Lo trascendente del precepto de la LFPC es que pregona la nulidad del contrato que contenga una cláusula de esa naturaleza. y no de la cláusula misma, puesto que señala que para su validez requiere, además, no implicar cláusulas abusivas.

Con la reforma financiera, parece que quedará en la historia en gran medida la primacía del principio pacta sunt servanda; ya que el artículo 56 bis de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, prohíbe incluir cláusulas abusivas pero solo en los contratos de adhesión y en todos los contratos del sistema financiero:

           

Artículo 56 Bis.- Los contratos de adhesión que utilicen las Instituciones Financieras para la celebración de operaciones con Usuarios, en adición a los requisitos a los que están sujetos conforme a ésta y, en su caso, otras leyes, no deberán contener cláusulas abusivas.

La Comisión Nacional, mediante disposiciones de carácter general que emita con el acuerdo de su Junta de Gobierno establecerá los casos y supuestos bajo los cuales se considere la existencia de una cláusula abusiva.

Las disposiciones referidas en el párrafo anterior podrán referirse a cualesquiera términos y condiciones de los contratos de adhesión, excepto tasas de interés, comisiones, o cualquier otro concepto que implique la contraprestación recibida por una Institución Financiera por la operación de que se trate. Dichas disposiciones no podrán oponerse a las demás disposiciones o reglas que emitan otras autoridades en el ejercicio de sus atribuciones.

En los casos de comisiones y otros conceptos que impliquen contraprestación recibida por una Institución Financiera por la operación de que se trate, la Junta de Gobierno de la Comisión Nacional emitirá opinión sobre éstas, misma que se publicará a través del Buró de Entidades Financieras.

La Comisión Nacional en todo momento podrá ordenar la supresión de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión a que se refiere este artículo y dará publicidad a dichas resoluciones utilizando los medios que estime convenientes. Dicha resolución deberá integrarse en la información contenida en el Buró de Entidades Financieras.

Las Instituciones Financieras a petición de un Usuario deberán modificar los contratos de adhesión que hubiera celebrado con éste, a fin de eliminar las cláusulas que en términos de este artículo la Comisión Nacional haya ordenado suprimir.

Se trata de cláusulas contrarias a la buena fe y al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, son cláusulas contrarias a las exigencias de la buena fe, que causan un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales o imponen condiciones inequitativas en el marco de la relación las partes, que colocan en situación de incertidumbre, indefensión o desventaja a una de dichas partes frente a la otra.

continuará en Segunda oarte