Todavía ahora que escribo estas líneas me parece un sueño logrado que México reconozca la ilegalidad de las cláusulas
abusivas en las operaciones del sistema financiero, a través del cual se
realizan todos días miles de operaciones en nuestro país. Se trataba de un
secreto a voces, todos lo sabíamos pero los tribunales hacían oídos sordos, a pesar de que en Europa
habían sido sancionadas dichas cláusulas desde la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores[1] (la
“Directiva”), las consiguientes
inclusiones en las legislaciones del consumo de los países de la Unión Europea
y las continuas declaraciones de nulidad de las mismas en Europa, como se
observa en la página del consumo de España http://www.consumer.es/sentencias/, en donde podemos observar que, entre otras, la sección 19 de la
Audiencia Provincial de Madrid ha dictado una sentencia en la que consideró
ilegales ocho cláusulas presentes en la mayor parte de las pólizas de seguros
que se comercializan en España, como la que exigía al asegurado entregar el original de su póliza para poder
solicitar el pago de la indemnización, una vez producido el siniestro,
"desposeyéndole así de la póliza y dejándole a merced de la
compañía", o en Madrid, la sentencia que declaró la “nulidad radical"
de diez de las 17 cláusulas de contratos de cuatro grandes entidades
financieras: BBVA, SCH, Caja Madrid y Bankinter .
En México había una total resistencia a reconocer la nulidad de las cláusulas
abusivas y la existencia de las mismas antes de 2004, incluso cuando a mis
alumnos de posgrado les hablaba de dichas cláusulas observaba el rostro
desconcertado e incrédulo de la mayoría de ellos; pero siempre tuve la ilusión
–y así se los externé- de poder ver en nuestra legislación lo que ahora podemos
ver tanto en la Ley Federal de Protección al Consumidor, como en la Ley de
Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.
Incluso en la primera década de este siglo, los Tribunales mexicanos se
negaban a declarar la nulidad de cláusulas arbitrarias o desproporcionadas
insertas en los contratos civiles y con mayor ahínco mercantiles, bajo el pretexto
cómodo del respeto a la autonomía de la voluntad y con ello a la supuesta
libertad contractual y por tanto la obligación de estarse a lo pactado, pacta sunt servanda; de manera que no
era extraño encontrar diversas sentencias de los tribunales tanto federales
como locales en los que, al reclamarse la nulidad de una cláusula abusiva, se
acallaba al reclamante aduciendo su legalidad al amparo del artículo 78 en
materia mercantil y el 1798 del Código Civil Federal y relativos del Distrito
Federal y Entidades Federativas en materia civil; conforme los cuales las
partes pueden contratar y pactar las cláusulas que quieran, hecho lo cual,
quedan obligadas en los términos y consecuencias del pacto conforme la ley y
dicho pacto.
Así, algunos abogados intentamos por años la declaración judicial de
nulidad de dichas cláusulas, yo en
particular lo hice con el nombre expreso de cláusulas
abusivas, y la respuesta siempre fue
la misma: improcedente por haber pacto expreso, pues se adujo que era válido
que las partes, en el ámbito de la autonomía de la voluntad como suprema ley
entre las partes, ampliaran o limitaran su responsabilidad o sus obligaciones
por mero acuerdo de las mismas y que debían estarse a lo expresamente pactado, pacta sunt servanda; porque “dicha cláusula
adquiere validez, al quedar expresamente pactada y aceptada, de modo que al
obligarse cada una de las partes, se fijan los alcances, extensiones y
limitaciones de sus obligaciones, además, surge la posibilidad de que si uno de
los contratantes considera que el contrato es demasiado desfavorable, está en
total libertad para no contratar, por el contrario, si como diligencia
ordinaria después de imponerse de su contenido lo firma, y viene convalidando
al estarlo renovando, debe estarse a lo expresamente pactado (En ese contexto,
es legal el pacto contractual que exenta al banco de responsabilidad y hace que
el riesgo por robo (caso fortuito y fuerza mayor) lo asuma el cliente”. No
pasa por desapercibida la tesis de
jurisprudencia sobre la capitalización de intereses o anatocismo, que ha
sido criticada en otro apartado[2],
en la que no solo se alude a dicho principio sino que incluso se alega el
beneficio del deudor.
En materia mercantil, incluso, se
sostuvo en una tesis aislada que los contratos legalmente celebrados debían ser
fielmente cumplidos, en razón de que los artículos 1796 y 1797 del Código Civil
para el Distrito Federal, “... que vienen
a complementar el sistema de eficacia de los contratos a partir de su
perfeccionamiento no adoptan la teoría de la imprevisión o cláusula rebus sic
stantibus derivada de los acontecimientos imprevistos que pudieran modificar
las condiciones originales en que se estableció un contrato sino, en todo caso,
el sistema seguido en el Código Civil referido adopta en forma genérica la
tesis pacta sunt servanda, lo que significa que debe estarse a lo pactado entre
las partes, es decir, que los contratos legalmente celebrados deben ser
fielmente cumplidos, no obstante que sobrevengan acontecimientos futuros
imprevisibles que pudieran alterar el cumplimiento de la obligación de acuerdo
a las condiciones que privaban al concertarse aquélla, sin que corresponda al
juzgador modificar las condiciones de los contratos. Novena Época Octavo
Tribunal Colegiado del Primer Circuito[3].
Algunas
tesis ya se referían a dichas cláusulas de
manera tácita:
INTERÉS DESPROPORCIONADO. RANGO DE DECISIÓN PREVISTO EN
EL ARTÍCULO 2395 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. Dicho artículo
establece la facultad del órgano jurisdiccional de reducir el interés
convencional por virtud de resultar desproporcionado con respecto del interés
legal. Esa facultad se ejercerá: "... teniendo en cuenta las especiales
circunstancias del caso, podrá reducir ... hasta el tipo legal.", lo que
implica que el rango de decisión del que gozará el juzgador podrá moverse desde
la base del interés legal del nueve por ciento anual (como tope mínimo) hasta
una tasa inferior a la declarada como abusiva (como tope máximo), y la decisión
que se tome deberá ser en función de los elementos que se aporten en cada
asunto, pues al ejercer esa facultad, el resolutor no necesariamente deberá
reducir el interés hasta el nueve por ciento anual, porque ello haría nugatoria
la atención de las circunstancias especiales de cada caso[4].
En la reforma a la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) del 4 de
febrero de 2004, se insertó como principio la protección contra prácticas y
cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios al
consumidor (a. 1º, fracción VII LFPC).
Dicho ordenamiento calificado de
orden público e interés social, en el art. 10, señala que los proveedores no
pueden aplicar cláusulas o condiciones abusivas o impuestas en el
abastecimiento de productos o servicios y en el artículo 85 define
implícitamente las cláusulas abusivas de los contratos como cláusulas que
imponen o “impliquen” prestaciones desproporcionadas a cargo de los
consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas”
Lo trascendente del precepto de la LFPC es que pregona la nulidad del contrato
que contenga una cláusula de esa naturaleza. y no de la cláusula misma, puesto
que señala que para su validez requiere, además, no implicar cláusulas
abusivas.
Con la reforma financiera, parece que quedará en la historia en gran medida
la primacía del principio pacta sunt
servanda; ya que el artículo 56 bis de la Ley de Protección y Defensa al
Usuario de Servicios Financieros, prohíbe incluir cláusulas abusivas pero solo
en los contratos de adhesión y en todos los contratos del sistema financiero:
Artículo 56
Bis.- Los contratos de adhesión que utilicen las Instituciones Financieras para
la celebración de operaciones con Usuarios, en adición a los requisitos a los
que están sujetos conforme a ésta y, en su caso, otras leyes, no deberán
contener cláusulas abusivas.
La Comisión
Nacional, mediante disposiciones de carácter general que emita con el acuerdo
de su Junta de Gobierno establecerá los casos y supuestos bajo los cuales se
considere la existencia de una cláusula abusiva.
Las
disposiciones referidas en el párrafo anterior podrán referirse a cualesquiera
términos y condiciones de los contratos de adhesión, excepto tasas de interés,
comisiones, o cualquier otro concepto que implique la contraprestación recibida
por una Institución Financiera por la operación de que se trate. Dichas
disposiciones no podrán oponerse a las demás disposiciones o reglas que emitan
otras autoridades en el ejercicio de sus atribuciones.
En los casos
de comisiones y otros conceptos que impliquen contraprestación recibida por una
Institución Financiera por la operación de que se trate, la Junta de Gobierno
de la Comisión Nacional emitirá opinión sobre éstas, misma que se publicará a
través del Buró de Entidades Financieras.
La Comisión
Nacional en todo momento podrá ordenar la supresión de cláusulas abusivas en
los contratos de adhesión a que se refiere este artículo y dará publicidad a
dichas resoluciones utilizando los medios que estime convenientes. Dicha
resolución deberá integrarse en la información contenida en el Buró de
Entidades Financieras.
Las
Instituciones Financieras a petición de un Usuario deberán modificar los
contratos de adhesión que hubiera celebrado con éste, a fin de eliminar las
cláusulas que en términos de este artículo la Comisión Nacional haya ordenado
suprimir.
Se trata de cláusulas contrarias a la buena fe y al justo equilibrio entre
los derechos y obligaciones de las partes, son cláusulas contrarias a las
exigencias de la buena fe, que causan un desequilibrio importante e
injustificado de las obligaciones contractuales o imponen condiciones
inequitativas en el marco de la relación las partes, que colocan en situación
de incertidumbre, indefensión o desventaja a una de dichas partes frente a la
otra.
En dicho ordenamiento, se faculta a la Comisión Nacional
para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF) para
determinar mediante disposiciones generales, los casos y supuestos de la
existencia de cláusulas abusivas; así que esperamos tome en cuenta lo
mencionado en la Directiva y la experiencia internacional en esa materia.
Los artículos 2 A y 3 1, de la Directiva, consideran
como cláusulas abusivas las contractuales que no se hayan negociado individualmente
si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor
un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que
se derivan del contrato; asimismo su Anexo[5]
describe las conductas que se consideran como tales; las cláusulas que tengan
como objeto o efecto:
a) excluir o limitar la responsabilidad legal del
profesional en caso de muerte o daños físicos del consumidor debidos a una
acción u omisión del mencionado profesional;
b) excluir o limitar de forma inadecuada los derechos
legales del consumidor con respecto al profesional o a otra parte en caso de
incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una cualquiera
de las obligaciones contractuales por el profesional, incluida la posibilidad
de compensar sus deudas respecto del profesional mediante créditos que ostente
en contra de este último;
c) prever un compromiso en firme del consumidor mientras
que la ejecución de las prestaciones del profesional está supeditada a una
condición cuya realización depende únicamente de su voluntad;
d) permitir que el profesional retenga las cantidades
abonadas por el consumidor, si éste renuncia a la celebración o la ejecución
del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del
profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste el
que renuncie;
e) imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones
una indemnización desproporcionadamente alta;
f) autorizar al profesional a rescindir el contrato
discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o
permitir que el profesional se quede con las cantidades abonadas en concepto de
prestaciones aún no efectuadas si es el propio profesional quien rescinde el
contrato;
g) autorizar al profesional a poner fin a un contrato de
duración indefinida, sin notificación previa con antelación razonable, salvo
por motivos graves. Sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de
servicios financieros se reserve el derecho de rescindir unilateralmente, sin
previo aviso en caso de razón válida, el contrato de duración indeterminada, a
condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello
inmediatamente a las demás partes contratantes. No se aplica en las
transacciones relativas a títulos-valores, « instrumentos financieros » y otros
productos o servicios cuyo precio esté vinculado a las fluctuaciones de « una
cotización » o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero que el
profesional no controle;
h) prorrogar automáticamente un contrato de duración
determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado
una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de
no prorrogarlo;
i) hacer constar de forma irrefragable la adhesión del
consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar
conocimiento real antes de la celebración del contrato;
j) autorizar al profesional a modificar unilateralmente
sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo¸ sin
perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se
reserve el derecho a modificar sin previo aviso, en caso de razón válida, el
tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, o el importe de
cualesquiera otros gastos relacionados con servicios financieros, a condición
de que el profesional esté en la obligación de informar de ello en el más breve
plazo a las demás partes contratantes, y de que éstas tengan la facultad de
rescindir inmediatamente el contrato y también se entiende sin perjuicio de las
cláusulas por las que el profesional se reserve el derecho a modificar
unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada
siempre que el profesional esté en la obligación de informar al consumidor con
una antelación razonable, y de que éste tenga la facultad de rescindir el
contrato. Este supuesto de cláusula abusiva no se aplica en las transacciones
relativas a títulos-valores, « instrumentos financieros » y otros productos o
servicios cuyo precio esté vinculado a las fluctuaciones de « una cotización »
o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero que el profesional
no controle;
k) autorizar al profesional a modificar unilateralmente
sin motivos válidos cualesquiera características del producto que ha de
suministrar o del servicio por prestar;
l) estipular que el precio de las mercancías se determine
en el momento de su entrega, u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor
de servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el
consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el
precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el
contrato. No se aplica en las transacciones relativas a títulos-valores, «
instrumentos financieros » y otros productos o servicios cuyo precio esté
vinculado a las fluctuaciones de « una cotización » o de un índice bursátil, o
de un tipo de mercado financiero que el profesional no controle; los contratos
de compra o de venta de divisas, de cheques de viaje o de giros postales
internacionales expresados en divisas;
m) conceder al profesional el derecho a determinar si la
cosa entregada o el servicio prestado se ajusta a lo estipulado en el contrato,
o conferirle el derecho exclusivo a interpretar una cualquiera de las cláusulas
del contrato;
n) restringir la obligación del profesional de respetar
los compromisos asumidos por sus mandatarios o supeditar sus compromisos al
cumplimiento de formalidades particulares.
Este supuesto de abusiva, se entiende sin perjuicio de las cláusulas de
adaptación de los precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellas
se describa explícitamente el modo de variación del precio;
o) obligar al consumidor a cumplir con todas sus
obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas;
p) prever la posibilidad de cesión del contrato por parte
del profesional, si puede engendrar merma de las garantías para el consumidor
sin el consentimiento de éste;
q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones
judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a
dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las
disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su
disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la
legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante.
Respecto de los demás contratos en los que existan cláusulas abusivas,
habremos de fundarlas en lo dispuesto por los artículos 77 del Código de
Comercio (Artículo 77.- Las convenciones ilícitas no producen obligación ni
acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio) y diversos dispositivos
del Código Civil Federal (artículos 6o, 7o, 8º y 1830), de aplicación
incorporada a la materia mercantil (conforme el artículo 81 del Código de
Comercio), a pesar de la existencia de una tesis aislada cuya inaplicación
deviene por la miksma razón expresada en la nota 3 de este documento.
TEORÍA DE LA
IMPREVISIÓN. INAPLICABILIDAD DE LA, EN TRATÁNDOSE DE ACTOS DE COMERCIO. El
artículo 78 del Código de Comercio, no exige alguna formalidad o requisito para
que los contratos mercantiles tengan validez, pues únicamente establece que los
mismos deben cumplirse en la forma y términos que las partes quisieron
obligarse. Luego, es claro que dicho dispositivo legal, consagra el principio
de pacta sunt servanda, esto es, indica que lo estipulado por las partes, en
cualquier forma que se haya establecido, debe ser llevado a efecto. Por tanto,
es inconcuso que, en tratándose de actos mercantiles, no es posible aplicar la
teoría de la imprevisión, que sostiene que los tribunales tienen el derecho de
suprimir o modificar las obligaciones contractuales, cuando las condiciones de
la ejecución se encuentren modificadas por las circunstancias, sin que las
partes hayan podido prever esta modificación -que los canonistas de la edad
media consagraron en la cláusula rebus sic stantibus-, pues tal principio, es
contrario a lo que consagra el citado precepto legal[6].
[2] Cfr. H. León Tovar Soyla, Contratos Mercantiles,
Oxford, 2004, México, p. 226 a 237.
[3] Obviamente
después de la introducción del control de convencionalidad en México, esta
tesis aislada es absolutamente improcedente. Cfr. CONTRATOS.
LOS LEGALMENTE CELEBRADOS DEBEN SER FIELMENTE CUMPLIDOS, NO OBSTANTE QUE
SOBREVENGAN ACONTECIMIENTOS FUTUROS IMPREVISIBLES QUE PUDIERAN ALTERAR EL
CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN, DE ACUERDO A LAS CONDICIONES QUE PRIVABAN AL
CONCERTARSE AQUÉLLA. Tesis de
Jurisprudencia I.8o.C. J/14. Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta Localización: Tomo XV, Mayo de 2002. Pag: 951 Amparo directo 246/98.
Martha Irene Bustos González. 12 de noviembre de 1998. Unanimidad de votos.
Ponente: Carlos Arellano Hobelsberger. Secretario: José David Cisneros Alcaraz
.Amparo directo 1284/98. Industrias Cormen, S.A. de C.V. 11 de diciembre de
1998. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Arellano Hobelsberger. Secretario:
José David Cisneros Alcaraz. Amparo directo 29/2001. Gustavo Parrilla Corzas.
22 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Patricio González-Loyola
Pérez. Secretario: Enrique Villanueva Chávez. Amparo directo 427/2001. Dachi,
S.A. de C.V. 22 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Arellano
Hobelsberger. Secretario: Dante Adrián Camarillo Palafox. Amparo directo
2/2002. Restaurante Villa Reforma, S.A. de C.V. y otros. 25 de marzo de 2002.
Unanimidad de votos. Ponente: Patricio González-Loyola Pérez. Secretario:
Enrique Villanueva Chávez.
[4] Novena
Época. Tercer Tribunal Colegiados en materia Civil del Primer Circuito.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXII, Julio de 2010
Materia(s): (Civil), I.3o.C.823 C. Pag: 1952
Amparo directo 227/2010. Raúl Mendoza Peña. 29 de abril de 2010.
Unanimidad de votos. Ponente: Benito Alva Zenteno. Secretario: Ricardo Núñez
Ayala.
[5] http://civil.udg.edu/epclp/texts/es/93-13.htm, cfr. El
listado de cláusulas abusivas mencionadas en la ley del consumo europeo en http://www.rtve.es/noticias/20130317/listado-clausulas-abusivas-mencionadas-directiva-europea/618543.shtml.
[6] Novena Época. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil
del Tercer Circuito. Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta. Tomo VIII, Septiembre de 1998. Pag: 1217. Amparo
directo 902/98. Miguel Ángel Pérez Córdoba e Irma Yolanda Navarro Tlaxcala de Pérez.
26 de junio de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Gerardo Domínguez.
Secretario: Federico Rodríguez Celis. Véase: Semanario Judicial de la
Federación, Séptima Época, Volúmenes 139-144, Cuarta Parte, página 29, tesis de
rubro: "CONTRATOS, INAPLICABILIDAD DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN
LOS.".
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