La unificación del derecho
privado a nivel internacional.
La
celebración de contratos internacionales, ha planteado desde siempre diversos
problemas, tales como la ley aplicable, el lugar del juicio o arbitraje y el
juez o árbitro competente, por lo cual desde la existencia misma del comercio,
surge la necesidad de establecer un conjunto de reglas, normas. de usos y
costumbres que permitan a todos los comerciantes del mundo entenderse y tener
la certeza y seguridad en la operación que realizan y de su ejecución,
En las
últimas décadas, se ha acentuado la necesidad de crear reglas jurídicas
uniformes, aplicables a todos los sistemas sociales, políticos y económicos con
las que se dote de seguridad y agilidad a las operaciones comerciales
internacionales; así como reglas armonizadas con las diversas legislaciones que
permitan superar las barreras y dificultades que impone la existencia de
diferentes leyes nacionales en el tráfico comercial internacional.
Las
formas o sistemas utilizados en la actualidad para uniformar el derecho
privado, en cuanto a obligaciones y contratos se refiere, son:
b. Mediante la adopción de Directivas, como es el caso de la Unión Europea, la directiva tiende a la "aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común";[1]
c. Mediante la adopción de leyes modelo sugeridas por organismos internacionales, como es el caso de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de 1996 de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional -UNCITRAL-;
d. Mediante la adopción por parte de los países de Códigos extranjeros;
e. Por medio de instrumentos preparados por organismos internacionales que sirvan como guías jurídicas para la regulación de los contratos comerciales internacionales, que deban aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones.
f) conjunto de Principios, como en el caso de los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales.
g) Usos y costumbres, como los Incoterms de la CCI[2]
Estos instrumentos jurídicos, han sido fruto en gran parte
de la iniciativa y usos en el tráfico negocial de las empresas, a través de los
diferentes:
ORGANISMOS
UNTERNACIONALES
Diversos
organismos internacionales e intergubernamentales o privados, han generado
tanto instrumentos vinculantes como los Tratados, como no vinculantes, como las
Guías Modelo, los Principios de UNIDROIT, los INCOTERMS, usos, reglas y
costumbres acuñados por los comerciantes de “todo el mundo”, al grado que hoy
por hoy se ha llegado a configurar por algunos la Lex Mercatoria, como un conjunto de reglas o instituciones
relativas al comercio internacional, comúnmente aplicadas por los comerciantes
en el entendido de que son obligatorias, o que por lo menos otros contratantes las
observarán (tales como las Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos
documentarios, los INCOTERMS); o un derecho internacional, que a decir de Schmitthoff, sus notas lo distinguen del
derecho comercial interno y se caracterizan en que se basa en la existencia de
estados nacionales y supone el reconocimiento por ellos de convenciones y de
usos mercantiles internacionales; no deriva propiamente de una legislación
internacional, esta nueva rama se funda en la autonomía de la voluntad,
principio aceptado por todas las naciones; y, los modernos usos y costumbres
comerciales internacionales se expresan en textos y catálogos elaborados por
organismos internacionales tales como los INCOTERMS.
Por supuesto que no desconocemos que la llamada Lex Mercatoria, ha causado una polémica desde hace más de medio
siglo, pues para algunos, no cabe duda de que la existencia de un conjunto de
usos, costumbres y prácticas de los comerciantes, acuñadas en textos como los
INCOTERMS, las Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos Documentarios y las
Reglas Uniformes para Reembolsos
Interbancarios Relacionados con Créditos Documentarios, así como los
Principios de unidroit, son
capaces de regular las actividades propias del comercio internacional y forman
esa Lex Mercatoria;
sostienen incluso que ella se encuentra también reconocida en algunas
convenciones internacionales, (según algunos Internacionalistas), como en la
Convención Interamericana Sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internaciones, en los Principios de Unidroit
y en la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías),
en la jurisprudencia arbitral y la doctrina; mientras que para otro sector de
la doctrina, como el jurista italiano Rodolfo Sacco,
no existe dicha Lex Mercatoria,
sino solo en la fantasía de algunas personas y en algunas manifestaciones como
la actuación de los árbitros internacionales, quienes aplican un derecho en el
que se echa en saco roto el ámbito de validez territorial.
Pues bien, como quiera que sea, lo
cierto es que para la unificación y armonización del derecho internacional
privado y en especial del derecho mercantil internacional, existen desde hace
varias décadas diversos organismos internacionales creados ex profeso.
Para mencionar solo algunos:
a) La CNUDMI (o UNCITRAL).
Establecida por la
Asamblea General de la ONU en 1966, está integrada a la fecha por 60 miembros,[3]
cuya composición es representativa de las diversas regiones geográficas y de
los principales sistemas económicos y jurídicos del mundo.
Tiene como objetivo
fomentar la armonización y la unificación progresivas del derecho
mercantil internacional, a través de convenciones internacionales, leyes modelo y
leyes uniformes, así como el fomento de la codificación y una aceptación más
amplia de las condiciones, disposiciones, costumbres y prácticas comerciales
internacionales, en colaboración con otras organizaciones; el fomento de
métodos y procedimientos para asegurar la interpretación y aplicación uniformes
de las convenciones internacionales y de las leyes uniformes en el campo del
derecho mercantil internacional. Dentro de la labor de armonización y
unificación de la cnudmi, destacan
los siguientes instrumentos de los últimos treinta y cinco
años:
1. Convención sobre la prescripción en materia de compraventa
internacional de mercaderías, concertada en Nueva York el 14 de junio de 1974 y
enmendada por el Protocolo del 11 de abril de 1980.
2. Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo
de Mercancías, de 1978. Conocidas como las "Reglas de Hamburgo," 28
Estados son parte de la Convención.
3. Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980.
4. Convención de las Naciones Unidas sobre letras de cambio
internacionales y pagarés internacionales (Nueva York, 1988).
5. Convenio de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los
Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional
(Viena, 1991).
6. Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes
y Cartas de Crédito Contingente (Nueva York, 1995) (5 Estados partes).
7. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) (adhesiones recientes de Albania,
Honduras, San Vicente y las Granadinas y Yugoslavia: 126 Estados partes);
aunque la Convención fue preparada por las Naciones Unidas antes de que se
estableciera la CNUDMI, la promoción de la Convención forma parte del programa
de trabajo de ella.
8. Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional,
1985 (nueva legislación promulgada en Belarús, Grecia, Madagascar y la
República de Corea tomando como base la Ley Modelo).
9. Ley Modelo de la CNUDMI sobre transferencias internacionales
de crédito (1992).
10. Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública de Bienes,
Obras y Servicios (1994).
11. Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico (1996)
(nueva legislación promulgada sobre la base de la Ley Modelo en Eslovenia,
Filipinas, Irlanda y los Estados de Jersey (Dependencia de la Corona del Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte).
12. Ley Modelo de la CNUDMI sobre firmas electrónicas (2000).
13. Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza
(1997).
14. Guía Jurídica de la
CNUDMI para la redacción de contratos internacionales de construcción de
instalaciones industriales.
15. Guía Jurídica de la misma CNUDMI sobre transferencia
electrónica de fondos).
16. Guía Jurídica de la misma CNUDMI sobre Comercio
Compensatorio).
b) El UNIDROIT.
Fundado en 1926, el
Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado, fue concebido en sus inicios como una
entidad privada italiana (creada bajo el auspicio de la Liga de las Naciones)
que pretendía sentar las bases para la edificación unitaria de un nuevo Derecho
Privado, mediante la unificación de las disciplinas jurídicas civil y
comercial; es una organización intergubernamental independiente cuya misión consiste en estudiar la manera de armonizar
y coordinar el derecho privado de los Estados o grupos de Estados y
preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos Estados de una legislación
de derecho privado uniforme. Con el transcurso del tiempo, este
organismo expandió sus alcances y actualmente agrupa a 59 Estados, incluidos todos los Estados miembros de la UE. unidroit elabora
principalmente leyes modelo y, en algunas ocasiones, convenios; ha
preparado textos comerciales de gran importancia, algunos de los cuales, han
sido aprobados después en Conferencias Internacionales como la Convención
relativa a la ley uniforme sobre la formación de contratos para la compraventa
de bienes muebles (1964), la Convención relativa a la ley uniforme para la
venta internacional de bienes muebles (1964)[4] la Convención internacional sobre los contratos de viaje
(1970), la Convención de Otawa para el financiamiento internacional de leasing
(1988), la Convención de Ottawa sobre factoring internacional (1988)¸ la
Convención de Ginebra de 1983, sobre la representación en materia de
compraventa internacionales de mercaderías, así como los Principios sobre
los Contratos Comerciales Internacionales en 1994, en los que el unidroit había venido trabajando desde
1971,[5] cuando su Consejo de Dirección decidió introducirlos en su programa de
trabajo, para lo cual instauró in comité piloto integrado por juristas
representantes de los tres sistemas jurídicos del mundo: René David, de la tradición romanística, Schmitthoff del Common law y Popescu
del sistema socialista; derivado de ello, en 1980 se constituyó un grupo de
trabajo especial para redactar diversos proyectos de capítulos de los
Principios en el que participaron expertos en materia de contratos y de
comercio internacional, abogados, jueces, profesionales y funcionarios de
estado, concluyendo exitosamente en el año de 1995 con la primera edición en
español y otros idiomas de los Principios sobre los Contratos Comerciales
Internacionales.
Estos Principios
responden a la necesidad de uniformar las instituciones del derecho privado
internacional; como expresa el Consejo de Dirección del unidrot en la introducción a los Principios “Las tentativas
de unificación internacional del derecho han asumido hasta ahora la forma de
instrumentos vinculantes, tales como convenciones internacionales, actos
legislativos supranacionales o leyes modelos. Dado que estos instrumentos
arriesgan a menudo de quedar si aplicación y tienden a ser fragmentados, se
multiplican las voces a favor de medios no legislativos de unificación o
armonización del derecho”,
c) La Conferencia de
la Haya sobre Derecho Internacional Privado
Es una organización
internacional con sede en la ciudad de La Haya,
cuyo objeto es buscar la homologación de las normas de derecho internacional privado a nivel
mundial; es decir, busca promover la unificación
progresiva de las normas de Derecho internacional privado". Tiene 61
miembros, incluidos todos los Estados miembros de la UE. El principal
instrumento de que se sirve la Conferencia para alcanzar este objetivo son las
negociaciones y la elaboración de tratados multilaterales (convenios) en los
distintos ámbitos del Derecho internacional privado.
Por
ejemplo:
·
cooperación
judicial y administrativa internacional;
·
conflictos de
leyes en materia de contratos, delitos, obligaciones alimentarias, estatuto y
protección de los niños, relaciones entre cónyuges, testamentos y sucesiones;
Ha elaborado diversas convenciones
internacionales, gran parte corresponde exclusivamente a conflictos de
legislación (ley aplicable a las obligaciones alimentarias, a los accidentes de
tránsito en carreteras, a la responsabilidad de hechos y resultados, a los regímenes matrimoniales o sobre las sucesiones y en materia de compraventas internacionales de
mercaderías). Actualmente cuenta con 65 Estados miembros.[6]
a)
Comisión Internacional del
Estado Civil - CIEC
Es un organismo
intergubernamental cuyos objetivos son:
facilitar el intercambio
de textos legales y documentación relativa al estado civil;
·
hallar medios
jurídicos y técnicos para mejorar el funcionamiento de los servicios encargados
del estado civil en los Estados miembros;
·
contribuir a
la armonización y la unificación del estado civil y del Derecho de familia
elaborando convenios internacionales; y
·
cooperar con
otros organismos internacionales que también se ocupen del Derecho de las
personas y de familia.
En
la CIEC participan 16 Estados, entre los que figuran 11 Estados miembros de la
UE (Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo,
los Países Bajos, Portugal y Reino Unido).
g) Cámara Internacional de
Comercio (cci).
Con sede en París y
oficinas en la mayoría de los países, se fundó en 1919 con la finalidad de
servir al comercio mundial a través de la promoción del comercio y la
inversión, la apertura de mercados para bienes y servicios, y el libre flujo de
los capitales. Sus miembros son miles de compañías y asociaciones, de las más
importantes del mundo, y representan cada sector industrial y de servicios.
La cci tiene desde 1946, status consultivo
con la onu a través del Consejo
Económico y Social (ecosoc), y
participa en la cnudmi y la unctad (United Nations Commission on Trade and Development), así como en la
Conferencia de La Haya y el unidroit.
Ha elaborado el
Reglamento de Conciliación y Arbitraje; así como los Términos de Comercio
Internacional (incoterms), Reglas
Internaciones para la interpretación de los términos comerciales y las Reglas
de Viena sobre el crédito documentario (Viena 1933), y Reglas y usos uniformes para reembolsos
Interbancarios relacionados con créditos documentarios.
CUÁLES
SON LAS RAZONES O CAUSAS POR LAS QUE PROSPERA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO
PRIVADO A NIVEL INTERNACIONAL Y A NIVEL NACIONAL?
Según algunos autores, la
unificación internacional responde más bien a un interés de tipo económico y de
“coherencia del derecho comunitario”, pero sin tomar en cuenta el aspecto
cultural en relación con la diversidad de las culturas jurídicas de los estados,
ya que con la unificación lo que buscaría a nivel internacional parece ser que
es:
a)
la integración jurídica que
permita una realización más fácil del mercado,
b)
En Europa, permitir una protección
igual para todos los consumidores en cada Estado parte de la Unión Europea,
cuya tutela es un objetivo de la CE desde el Acta Única de 1986 y los Tratados
de Mastricht y de Amsterdam,
c)
permitir la realización de un derecho
uniforme favorable a las empresas multinacionales, que facilite el comercio
entre empresas de países europeos distintos.
d)
Dar orden a la diversidad normas
que presentan contradicciones o sorpresas entre todos los textos elaborados sin
la debida armonización
Si
esto es verdad, entonces, no nos quedaría más que coincidir con Cristian
Larroumet[7],
en el sentido de que si lo que se busca es una integración económica, entonces
no es necesaria la unificación internacional del derecho privado, bastaría un
solo tratado como el Tratado de Libre Comercio entre México, Canadá y EEUU,
países en los que no existe una integración jurídica ni se requiere para que
los intercambios funciones correctamente.
En
cambio, la unificación a nivel nacional, traducida en una legislación civil y
comercial unificada, cuyas normas se aplican a todos, responde a otros
intereses, fundamentalmente políticos, culturales e históricos. Como ocurre
Alemania, que debido a cuestiones políticas y culturales impuestas con la
Segunda Guerra Mundial, se trató de unificar pueblos con la misma cultura y el
mismo idioma, sometidos al mismo poder político.
En
Suiza con tres idiomas y culturas distintas, la permanencia a una nación
explica su adhesión al derecho privado unificado. Las cuestiones culturales
motivan la unificación tanto en Alemania por el derecho mercantil y en
Suiza peste y el civil. En
Argentina, se adoptó un código
civil para la nación.
En
Brasil, según dice Larroumet, la
unificación tiene una explicación más bien histórica, su derecho era unificado desde
que estaba sometido al Portugal y así lo
conservó después de la independencia.
En
otros países en cambio, no existe una legislación común unificada, debido a
razones políticas y constitucionales, como ocurre en México, que desde su independencia se constituyó como
un estado federal, dejando la competencia del derecho civil a las entidades
federativas, lo que explica la falta de unificación, aunque en un principio,
los 32 códigos civiles han sido casi idénticos, ahora son más novedosos y
adoptan de alguna manera códigos extranjeros modernos.
En
Canadá existen dos culturas distintas, con idioma, cultura y lengua diferentes:
inglesa y francesa, salvo cuestiones como las de quiebras o matrimonio, cada
una conserva su propia reglamentación de derecho privado; pero el derecho de
las obligaciones y comercial es competencia de cada una de sus provincias. De
hecho Québec publicó su nuevo Código Civil apenas en 1994
En
Conclusión
Convengo
con los juristas que sostienen que los distintos idiomas, las tradiciones
jurídicas, políticas y sociales, así como las instituciones de los diversos
países han constituido a menudo, un freno importante al entendimiento de los
juristas y de los hombres de negocios.
Por
eso creemos que el gran reto no solo es adoptar el mejor sistema para la
armonización o de la unificación del derecho privado, o pactar las reglas que
conformen la legislación uniforme entre los países o las entidades federativas;
lo que por supuesto ya sería bastante para evitar los grandes costos que supone
la heterogeneidad de normas, su desconocimiento y la inseguridad de su
aplicación en otros estados; sino que debe ser, por un lado -como sugiere
Galván- dar pie para la real y efectiva protección de los consumidores y
usuarios del sistema financiero, protagonistas imprescindibles de las
relaciones mercantiles, hoy por hoy sujetos a múltiples cláusulas abusivas
cobijadas bajo el velo de la autonomía de la voluntad, la libertad contractual,
el carácter mercantil de tales operaciones y la indolencia de la ley ante las
excesivas desproporción y onerosidad.[8]
Y por el otro, que la unificación no se
convierta en una pretensión racionalista de cristalizar las normas en textos
estáticos al grado de que el ordenamiento unificador se convierta, como en
algún momento se le llamó al Código de Comercio español, en el “código de la
tienda y el almacén”, sin respuestas a las nuevas necesidades del tráfico
mercantil.
[2] Cfr. H.
León Tovar Soyla, Contratos Mercantiles, Oxford, México 2006, Primera
reimpresión.
[6] Albania,
Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bielorrusia, Bosnia-Herzegovina,
Brasil, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Chipre, Croacia, Dinamarca, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Jordania, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Malasia, Malta, Marruecos, México, Mónaco, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República de Corea, Rumania, Rusia, Serbia y Montenegro, Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Surinam, Turquía, Ucrania, Uruguay, Venezuela. cfr. http://es.wikipedia.org/wiki/Conferencia
"_de_La_Haya_de_Derecho
_Internacional _Privado
[7] La unificación del derecho de las obligaciones
en Europa revista de derecho privado, nueva Época, año V, pp. 67-80, parís
