miércoles, 15 de enero de 2014

Unificación del derecho civil y mercantil en México


UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO[1]
PRIMERA PARTE

Las dificultades que ha generado la existencia coetánea de códigos civiles y de comercio para regular la mismas instituciones, su calificación de mercantiles o civiles y sus consecuencia o efectos distintos, han provocado que los juristas cuestionen la inexactitud e inutilidad de continuar afirmando la especialidad y mercantilidad de diversas instituciones que con el tiempo han sido utilizadas por personas que no son en derecho comerciantes ni tienen propósito directo o preferente de traficar o de lucrar; e incluso, la inutilidad de seguir considerando la división del derecho privado: en derecho civil y derecho mercantil[2].

De lo que se trata para algunos, es de la desaparición del derecho mercantil, en tanto que para otros, solo de la unificación de las obligaciones y contratos civiles y mercantiles en un solo ordenamiento y para otros más únicamente de buscar la uniformidad del derecho civil o del mercantil en los casos en  los que las provincias o entidades federativas tienen competencia para legislar en dichas materias provocando una disparidad de leyes. 

En México, por ejemplo, contamos con un código de comercio de carácter federal, 32 códigos civiles (un código civil por cada entidad federativa, más el código civil del Distrito Federal), además, un Código Civil Federal, así como treinta y dos códigos de procedimientos civiles locales y un Código Federal de Procedimientos Civiles; ordenamientos cuya aplicación no siempre es clara cuando se trata de actos o contratos que al mismo tiempo se regulan por esos Códigos civiles y por el Código de Comercio, como ocurre con la compraventa, cuyo carácter mercantil o civil es en muchas ocasiones tan difícil de determinar provocando inseguridad, gastos innecesarios y sobre todo procedimientos o litigios con normas sustantivas diferentes, para una misma relación contractual.

Así, en una compraventa el riesgo de la cosa, por caso fortuito o fuerza mayor se transmitirá al comprador a partir de la entrega si de trata de venta mercantil, en tanto que si es civil, desde el momento en que se perfecciona el contrato, lo que ocurre, tratándose de cosas ciertas y determinadas desde que se celebra el contrato, por lo que resulta complicado e inconveniente contar con un código civil y uno comercial porque la frontera de un acto civil y mercantil no es claro; y todavía se acentúa más cuando existen 32 códigos civiles. De ahí que los juristas se pronuncien por la unificación legislativa del derecho privado, la cual traerá después también la de la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales.

La separación del derecho mercantil del civil se justificaba en sus orígenes, cuando el derecho mercantil podía ser definido como el derecho del comercio, esto es, como el conjunto de normas que regulan los actos de intermediación entre productores y consumidores ejercidos habitualmente[3]. Porque esta concepción atendía al origen mismo del derecho comercial como un derecho de los comerciantes, por los comerciantes y para los comerciantes; mismo que se remonta al comercio de la Edad media, particularmente en las ciudades europeas que se convierten en centros de consumo, de cambio y de producción con las ferias y los mercados, con las actividades de los mercaderes y artesanos que se asociaban en gremios y corporaciones en el Siglo XII, creaban jurisdicciones especiales para resolver los litigios y conflictos de intereses que se originaban en el comercio y su tráfico, y permitían el surgimiento de los Tribunales especiales que dependían de dichas corporaciones y aplicaban los usos y costumbres nacidos en el tráfico comercial. Incluso ya se hablaba de la hoy muy conocida y en boca de todos “Lex mercatoria”, que ha sido adoptada para aglutinar al conjunto de principios, usos y costumbres contratos tipo y decisiones arbitrales en materia de comercio internacional.

Este derecho mercantil se caracterizó en una primera etapa por ser un derecho:

a) clasista, profesional, para los comerciantes, según la pertenencia a un gremio y la previa inscripción en el liber mercatorum, es decir, un derecho interpretado y aplicado por los comerciantes y por sus gremios.
b) un derecho uniforme, con instituciones comunes a todos los comerciantes y los actos de intermediación entre productores y consumidores ejercidos habitualmente;[4]
c) un derecho consuetudinario, formado a partir de las prácticas aceptadas por los comerciantes[5] ;
 d) Internacional, cuyas normas se reconocieron, extendieron y difundieron por todos los ámbitos del continente europeo, y
e) particularmente, un derecho especial frente al derecho común, para responder tanto a la especialidad de la actividad de los comerciantes como a las exigencias impuestas por su explotación que no se satisfacían adecuadamente con las fórmulas elementales de la ley civil formalista, y que obligó a los comerciantes a crear sus propias normas consuetudinarias y después estatutarias que más tarde serían codificadas en leyes.

Esta última característica es la que justificó la separación de origen del derecho mercantil del civil, por la especialidad de la actividad de esos sujetos y las exigencias impuestas por su explotación que no se satisfacían adecuadamente con las fórmulas elementales de la ley civil rígida y mal conocida, aunado a la existencia de leyes populares germánicas, toscas y formalistas[6], a un derecho canónico hostil a la práctica del comercio y a sus instituciones, a la desaparición del pretor como órgano de aplicación del derecho; y, a las particulares características del comercio: el lucro, la celeridad de las transacciones; la ausencia de formalidades; universalidad o internacionalidad y la reiteración de actos.

La concepción subjetiva del derecho mercantil se mantuvo hasta principios del sigo XIX, incluso con la codificación que se venía gestando desde la Ordennance du Commerce de 1673 y la ordenanza de la marina de 1681, promulgadas por Luis xiv, que además de sistematizar el derecho comercial, lo uniformó en todo el territorio francés, anticipando en más de un siglo la unificación sugerida por el Código Civil Napoleónico. Por cierto refiere Galgano que cuando Colbert preguntó a los comerciantes qué más podía hacer el estado por ellos, le respondieron “laissez faire, laissez passer”, lo que después sería bandera de escuelas económicas del s. XVIII[7].

La segunda etapa del derecho mercantil aparece con la consolidación de los estados nacionales, influidos por las ideas de la ilustración en los siglos xviii y xix, en la que se produce la codificación y nacionalización del derecho mercantil, a partir del Código de Comercio francés, “el Código de Napoleón”, que fue elaborado sobre el concepto fundamental de Actos de comercio[8].
Para Broseta Pont[9], la causa por la cual dicho código reguló  a los actos de comercio fue meramente procesal, en virtud de que figuras tradicionalmente mercantiles (vgr. la letra de cambio) comenzaron a ser utilizadas por personas no comerciantes, lo que provocó la necesidad de que el legislador sometiera a la jurisdicción mercantil aquéllos actos generalizados, utilizados tanto por comerciantes como por no comerciantes; tendencia que fue seguida por las legislaciones de los demás estados, como el Código de Comercio General Germánico de 1861,  el Italiano de 1882 y el Español de 1885, así como en América Latina, que se estructuraron en base al acto de comercio que tantos quebraderos de cabeza producirá a la doctrina posterior; que le ha dedicado innumerables páginas a analizar, clasificar y tratar de definir al acto de comercio, sin que hasta ahora exista una definición que comprenda todos los actos considerados por las leyes como mercantiles, ni se pueda definir de una vez por todas qué diferencia un  acto de comercio de un acto civil.

La creciente influencia del derecho mercantil en el civil, el carácter conservador de éste frente al dinamismo del primero auspiciados por el surgimiento del capitalismo financiero-industrial, el creciente intervencionismo estatal,  la masificación de la actividad mercantil e industrial, el papel relevante de la gran empresa y del grupo empresarial, han propiciado, como bien sostiene Ruy Pereira Camilo Júnior[10],  la tercera etapa del derecho mercantil, en la que, se plantea la cuestión de la superación de la dicotomía del derecho privado y la necesidad de su unificación, mediante la existencia de un solo ordenamiento que aglutine y regule instituciones tradicionalmente reguladas –en la gran mayoría de los países- por dos códigos, el civil y el comercial.[11]

Esta tendencia unificadora del derecho común con el mercantil, se viene gestando desde finales del siglo xix, y es protagonizada por Endemann (1881) y Möller en Alemania, reconocida en el Código suizo de las Obligaciones en 1882, y sostenida en Italia por César Vivante en ese mismo año, en contra la opinión de otros mercantilistas como Goldschmidt, Vidari y Rocco,[12] ya que sostenía que la separación entre ambas ramas del derecho se debía a razones históricas pero ocasionaba problemas de competencia, de jurisdicción y en general procesales, declaraba además que con los llamados “actos mixtos” se hacía imposible la distinción entre actos de comercio y actos civiles. Vivante, al referirse a la índole cosmopolita del comercio y del derecho mercantil, ya observaba que "las tendencias de este derecho se digirían hacia la uniformidad especialmente cosmopolita, hacia una reglamentación común de las relaciones..,"; sin embargo, ir contracorriente  sy“frecuente participación en las reformas legislativas y especialmente en la del Código de comercio durante varios años”, al parecer lo convencieron de que la fusión de los dos Códigos en uno, habría acarreado un grave perjuicio al Derecho mercantil".[13]

Sin embargo, como señala Garrigues, los imperativos de la realidad económica han cambiado con el tiempo; el desarrollo tecnológico, el fácil acceso a los mercados y la comunicación, la existencia de grandes empresas y grupos corporativos, así como las necesidades del comercio, y la difusión de nuevos negocios jurídicos, que no están regulados en los códigos (empresa conjunta, mediación, confirming, management, asì como la realización de actos comerciales por los consumidores), justifican una nueva tendencia nacional e internacional, por un lado, la unificación del derecho privado, y por el otro, la unificación y armonización del derecho mercantil internacional; dado que las exigencias técnicas que dieron origen al derecho mercantil clasista del Medioevo, ya no son las mismas ni ahora ni desde varias décadas; sino que se ha producido una expansión y generalización de los actos comerciales, y como consecuencia su utilización por personas que no son en derecho comerciantes. al tiempo que las leyes mercantiles siempre descansan y se alimentan de las leyes civiles, pero lo que debe cuestionarse es la utilidad de la dicotomía del derecho privado.

De hecho un autor francés, ya ha reconocido que “las crisis económicas motivadas por la Gran Guerra, han utilizado e infiltrado el espíritu comercial hasta el extremo de que, todo el mundo especula, sin distinción de clases sociales, los ricos toman el camino de la Bolsa y de la banca; el derecho mercantil se extiende a todos los ámbitos de la sociedad, dejando de ser exclusivo de los comerciantes para extenderse a todas las personas: toda persona tiene cuenta bancaria, extiende pagarés, paga con cheques”, en fin, recurre a las instituciones financieras para cuestiones de las más variada índole: concesión de préstamos, fianzas, oferta pública de adquisición (“OPA”) de acciones, depósitos bancarios de dinero, suscripción de pagarés para pagar la renta, garantizar el pago de la casa habitación adquirida con crédito bancario o la adquisición de insumos para su alimentación, provocando el fenómenos que ha sido llamado como “generalización” u “objetivación” del derecho mercantil,[14]

También se ha producido el traslado de instituciones de derecho civil al mercantil: el transporte, la prenda, fianza civil, compraventa, el depósito.

            Todo lo cual ha provocado una “generalización del derecho mercantil” y una “comercialización del derecho civil”, como menciona Garrigues,[15] quien también sostiene que ha habido una emigración al campo del derecho general de las obligaciones, de instituciones reguladas anteriormente por los códigos de comercio y; como consecuencia, una reducción del número de los contratos que conservan ese calificativo,

            Aunque en México la cuestión ha sido en ambos sentidos, ya que diversas instituciones del derecho civil se han comercializado, lo mismo que al parecer ocurrió inicialmente en el Brasil, de acuerdo con Ascarelli, en donde hubo una civilización del Derecho Comercial[16]; también varias instituciones comerciales se han “civilizado”.

La unificación del derecho privado[17], parte entonces, del hecho que, el derecho mercantil forma parte del derecho privado, por lo que (como dice Rodríguez), se debe plantear la cuestión de sus relaciones con el derecho civil,[18] dado que aquél se complementa con éste, al grado de que en ocasiones se aplica de manera supletoria y otras de manera incorporada, como si las normas del código civil estuvieran incorporadas en el código de comercio; de manera que la separación legislativa del derecho civil y mercantil, carece de sentido.

Esta tendencia de la unificación trata de superar las “diferencias” entre las normas del código civil y del comercial, ya que en todo caso, ambos están ubicados dentro del llamado derecho privado; más aún que ningún código de comercio contiene normas generales completas sobre las obligaciones y los contratos mercantiles (vgr. no definen qué es la compraventa, el depósito o la mora), que el legislador reconoce que la influencia del derecho civil de las obligaciones trasciende a todas las demás materias del derecho; que cualquier cuestión jurídica se reduce siempre a la comprobación de un vínculo obligatorio; que los principios que informan la teoría general de las obligaciones, se aplican a todos los vínculos jurídicos (relación contractual, hecho ilícito, declaración de voluntad. etc.); que el derecho de los obligaciones es el derecho común por excelencia, constituido por un vasto caudal de principios básicos y nociones fundamentales, contenidos en el código civil al cual habremos de recurrir para resolver cualquier cuestión que se suscite sobre la existencia y efectos de una obligación.

            En efecto, en obvio de repeticiones ningún otro código (ni fiscal, administrativo, penal o laboral) se ocupa de la teoría general de las obligaciones, como no lo hace nuestro CCo, ya que sólo establece ciertos principios aislados e incompletos con la consiguiente remisión obligada al CCF, ya sea por aplicación supletoria (art. 2º CCo) o incorporada (art. 81 CCo.) al Cco., como ocurre en general en las leyes federales (art. 1º).
                                                          
La existencia de un código de comercio y un código civil, implica que una misma institución, como la compraventa, el depósito y el préstamo, queden sujetos a regímenes y consecuencias diversas, además de la dificultad en sí mismas de determinar si el acto es civil o mercantil, ya que vgr. la transmisión de riesgos, los efectos de la morosidad y el plazo de cumplimiento de obligaciones es distinto en México, según que el acto sea civil o mercantil; cuestión que se torna difícil, porque no existe un concepto unitario del acto de comercio,[19] por lo que dada la generalización de los actos llamados mercantiles no habría razón para impedir la unificación de las disposiciones de obligaciones y contratos; lo que se signficia que se trata de unificar lo unificable,  como sostiene Oviedo Albán, de lo que se trata es de “redefinir el campo de aplicación propio de lo mercantil: definir y concretar si esta rama del derecho privado definitivamente debe estar separada del derecho civil, y si ello es así, definir de manera precisa cuáles son los elementos esenciales sobre los cuales se edificará”,[20] la unificación.

Tal y como ya lo observaba Broseta Pont, quien al defender la unificación, la doctrina pasó a construir dos diferentes conceptos para el derecho mercantil: a) el derecho mercantil como el derecho que regula los actos jurídicos en masa (doctrina de Heck); b) el derecho mercantil como derecho de la empresa (Wieland, Mosa).

Es decir, no se trata de considerar la desaparición o “el juicio final” del derecho mercantil, porque es innegable que eso no puede suceder porque a pesar de la unificación legislativa, existen ciertas instituciones absolutamente mercantiles como lo es la empresa cuyas normas especiales deben continuar en un ordenamiento separado del código civil. Como sostiene Garrigues, la unificación de normas, en un código único de derecho privado, debe excluir dos tipos de normas, las que no pueden “mercantilizarse, como las relativas a la personalidad, familia y sucesiones; y aquellas que no pueden “civilizarse” por ser el núcleo inalienable del derecho mercantil, las relativas a la empresa, tales como patrimonio, propiedad industrial, entre otros; Otra tendencia que se ha dado fuertemente desde el siglo pasado, es la de la administrativización del Derecho Mercantil, cuyo propósito es la protección de ciertas clases como la de los consumidores, o grupos sociales menos favorecidos, tal como ocurre en México, con la Ley Federal de Protección al Consumidor y Ley Federal de Competencia Económica, que regula la libre competencia y concurrencia en el mercado para evitar prácticas monopólicas, ámbito que dice los juristas debe ser del derecho mercantil. Sin olvidar que de éste se han derivado varias ramas que ahora son independientes, como son el Derecho Bancario o el Derecho Marcario o de la Propiedad Industrial, con el que nos encontramos con la pugna de la diferencia entre empresario mercantil y comerciante.

Además han surgido nuevos fenómenos: las grandes empresas, fusiones, las concentraciones, las adquisiciones, la competencia económica, las franquicias, la preponderancia de los mánagers,  que no pueden ser absorbidas por el derecho civil; por lo que la unificación del derecho privado, no es ni debe ser total, sino solo del derecho de las obligaciones y de los contratos, y traer como consecuencia una reducción del ámbito del derecho mercantil como un derecho especial, como el derecho de la empresa, tal y como lo planteaban Wieland y Mossa, (aunque para Broseta, el derecho mercantil como derecho de la empresa, es inadecuado porque dicha empresa es objeto de regulación de diversas disciplinas), en su caso, como el derecho que regula los actos jurídicos en masa, conforme la doctrina de Heck.

Es decir, se trata de alguna manera de reconocer que existen grados y manifestaciones de separación entre el derecho civil y el derecho mercantil; que según Mantilla Molina, se da en tres grados:

a) Un máximo grado de separación, que sucede cuando las normas sustantivas y las procesales son distintas, e incluso los tribunales competentes para conocer de los litigios son diferentes, como ocurre en México desde 2003.

b) Un grado menor de separación, en el que desaparecen los tribunales mercantiles, pero subiste la diversidad de normas tanto sustantivas (un código civil y uno mercantil) como procesales (un código de procedimientos civiles según el estado del demandado y otro de procedimientos mercantiles), como el sistema italiano de 1882.

c) un grado aún menor de separación que se da solo cuando hay diversidad de normas sustantivas pero unidad tanto en normas procesales como en tribunales, como ocurría en Mèxico antes de las reformas de 2003.

Asimismo, también podemos señalar varios tipos de unificación del derecho privado:

a) unificación procesal, en los casos en los que existen dos códigos, uno en materia civil y otro en materia mercantil, pero un solo procedimiento para dirimir controversias;

b) unificación sustantiva, en los casos en los que existe un solo ordenamiento que regula obligaciones y contratos, sin distinción de los actos comerciales o civiles;

c) Armonización, cuyo propósito es la "aproximación de las legislaciones”, como sucede a nivel internacional a través de las Directivas de la Unión Europea, cuya aproximación es en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común (Artículo 3 inciso h del Tratado de Maastrich de 1992); o mediante la adopción de leyes modelo sugeridas por organismos internacionales, como es el caso de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de 1996 de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional –UNCITRAL o CNUDMI-; en fin, mediante la adopción como suyos, por parte de los estados, de Códigos o leyes federales; o por medio de instrumentos preparados por organismos que sirven como guía para la regulación de los contratos, como los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales.[21]

A diferencia de la unificación, la armonización es el proceso por el que se busca la modificación de leyes nacionales o locales para mantener armonía con el derecho interno y aumentar la previsibilidad, certeza y seguridad de las operaciones comerciales; y,

d) Unificación nacional, la que se da en el interior de un estado

e) Unificación internacional, en los casos en los que se adoptan normas internacionales uniformes para determinados actos jurídicos, mediante la aprobación y ratificación por los Estados, como ejemplo, la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.

f) unificación regional, dentro de una región como la que se pretende hacer en América Latina con el Código único…. No así ocurre en la Unión Europea ya que los europeos prefieren hablar más bien de armonización.

Como consecuencia, se plantea la unificación del derecho privado, mediante la existencia de un código único de las obligaciones y contratos, en el que se incluyan todos los contratos mercantiles extendidos al público general que no son exclusivos para la empresa o el empresario; y, al mismo tiempo, la existencia de un código que regule la personalidad, familia y sucesiones; y, otro código mercantil que regule la empresa, al empresario individual y social, propiedad industrial, títulos valores y las operaciones bursátiles, a los que habría que añadir los contratos “de empresa”.
Continuará en la segunda parte


[1] Conferencia preparada por Soyla H. León Tovar para el Coloquio de Derecho Mercantil sobre los Doscientos años del Código de Comercio francés, auspiciado en la Universidad Panamericana de Guadalajara Aguascalientes, el 16 de octubre de 2007, sede Guadalajara, Jalisco.
[2] Broseta, op.cit. p. 46 y ss.
[3] Cfr. BARRERA GRAF, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, Cuarta reimpresión, Porrúa, México 2000, p. 1; también véase a BARRERA GRAF, Jorge Instituciones de Derecho mercantil Porrúa México 1957, GARRIGUES Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 7º reimpresión, Porrúa, México, 1979; RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil Porrúa, México 1957; URIA, Rodrigo, Derecho Mercantil, Porrúa, Madrid, 1966; VIVANTE César, Tratado de Derecho Mercantil, T.I, Madrid, 1936.

[4] Cfr. Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, Cuarta reimpresión, Porrúa, México, 2000, p. 1; también véase a Barrera Graf, Jorge Tratado de Derecho mercantil, t. I., Porrúa, México, 1957, Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 7º reimpresión, Porrúa, México, 1979; Rodriguez Rodriguez, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Porrúa, México, 1957; Uria, Rodrigo, Derecho Mercantil, Porrúa, Madrid, 1966; Vivante, César, Tratado de Derecho Mercantil, t.I, Madrid, 1936.
[5] “Este derecho fruto de la costumbre y de la autonomía corporativa de los comerciantes... inicialmente en las ferias... después la difusión en todos los países de los agentes de las compañías mercantiles... contribuyen a dar al derecho profesional de los comerciantes un carácter internacional uniforme”. Ascarelli, Tulio. Iniciación al estudio del derecho mercantil, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. Barcelona, pág. 31.
[6] BARRERA GRAF, Jorge; Instituciones de Derecho Mercantil, Op. Cit. p. 11 y ss 
[7]   Martínez-Ehevarría, Alfonso y García de Dueñas, “Código de Comercio Alemán y Ley de introducción del Código de Comercio, Marcial Pons, Madrid, España, 2005.,  Nota 12, p. 18.
[8] Madriñan de la Torre, Ramón Eduardo. Principios de derecho comercial, 7ª edición, Temis, pág. 10.
[9]  BROSETA PONT Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos, Madrid, p. 47.
[10] “El código civil brasileño de 2002, la empresa  y  la autonomía del derecho comercial”, comunicado preparado para la xl conferencia de la federación interamericana de abogados,  Madrid, España,  del 21 al 26 de junio de 2004, Comité V – Derecho Comercial, Banca y Bolsa. Rua Tibiriçá, 559. São Paulo. – SP Brasil. http://www.iaba.org/LAW%20REVIEW/Camilo_Ruy_El_Cod_Civ_Bras_sp.htm
[11] Así Barrera Graf, Jorge, ob. cit, p. 35
[12] Según lo refiere Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil Porrúa, México 1989, p. 34,
[13] Cfr. Vivante Cesar, Tratado de derecho mercantil. Versión española de la quinta edición italiana. Vol. primero El Comerciante. Traducido por Cesar Silió Belena, Madrid, Editorial Reus, 1932, pp. 15 y 16.
[14] Así, Garrigues, ob. cit., P. 32.
[15] Op.cit., p. 33.
[16] Ascsarreli, Tulio, Saggi di Diritto Commerciale, Op. Cit. p. 100/ y 101.
[17] Para consultar los argumentos a favor y en contra de la unificación, cfr. Narváez García, José Ignacio, Derecho Mercantil colombiano, Parte General, Octava edición, Legis, Bogotá D.C., 1997, p. 93 y 94; Garrigues, Joaquín "Última lección como catedrático pronunciada el día 6 de mayo de 1970", en "Hacia un nuevo derecho mercantil. Escritos, lecciones y conferencias, Editorial Tecnos, p. 336, y Ascarelli, Tulio. Iniciación al estudio del derecho mercantil, Real Colegio de España en Bolonia, Bosch, Barcelona, 1964, p. 123.
[18] Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Derecho Mercantil Porrúa, México, 1982, México, p. 14.
[19] Así Garrigues, Joaquín Curso de Derecho Mercantil Porrúa, México, 1981, p. 26 y ss.; Barrera Graf, ob. cit., p. 11.
[20] Oviedo Alban, Jorge. La unificación del derecho privado, en DISSERTUM nº 5, revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, Diciembre de 2001, p. 24 y siguientes.

[21] Jorge Oviedo Albán, La unificación del derecho privado: UNIDROIT y los Principios para los contratos comerciales internacionales, Pace Law School Institute Of International Commercial Law - Last Updated July 30, 2002, http://www.cisg.law.pace. edu/cisg/biblio/28#28, quien confunde armonización con unificación. 

 LAS CLAUSULAS  ABUSIVAS  EN LA REFORMA FINANCIERA DE   MÉXICO


Todavía ahora que escribo estas líneas me parece un sueño logrado que  México reconozca la ilegalidad de las cláusulas abusivas en las operaciones del sistema financiero, a través del cual se realizan todos días miles de operaciones en nuestro país. Se trataba de un secreto a voces, todos lo sabíamos pero los tribunales hacían oídos sordos, a pesar de que en Europa habían sido sancionadas dichas cláusulas desde la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores[1] (la “Directiva”),  las consiguientes inclusiones en las legislaciones del consumo de los países de la Unión Europea y las continuas declaraciones de nulidad de las mismas en Europa, como se observa en la página del consumo de España http://www.consumer.es/sentencias/, en donde podemos observar que, entre otras, la sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid ha dictado una sentencia en la que consideró ilegales ocho cláusulas presentes en la mayor parte de las pólizas de seguros que se comercializan en España, como la que exigía al asegurado entregar el original de su póliza para poder solicitar el pago de la indemnización, una vez producido el siniestro, "desposeyéndole así de la póliza y dejándole a merced de la compañía", o en Madrid, la sentencia que declaró la “nulidad radical" de diez de las 17 cláusulas de contratos de cuatro grandes entidades financieras: BBVA, SCH, Caja Madrid y Bankinter .
           
En México había una total resistencia a reconocer la nulidad de las cláusulas abusivas y la existencia de las mismas antes de 2004, incluso cuando a mis alumnos de posgrado les hablaba de dichas cláusulas observaba el rostro desconcertado e incrédulo de la mayoría de ellos; pero siempre tuve la ilusión –y así se los externé- de poder ver en nuestra legislación lo que ahora podemos ver tanto en la Ley Federal de Protección al Consumidor, como en la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.

Incluso en la primera década de este siglo, los Tribunales mexicanos se negaban a declarar la nulidad de cláusulas arbitrarias o desproporcionadas insertas en los contratos civiles y con mayor ahínco mercantiles, bajo el pretexto cómodo del respeto a la autonomía de la voluntad y con ello a la supuesta libertad contractual y por tanto la obligación de estarse a lo pactado, pacta sunt servanda; de manera que no era extraño encontrar diversas sentencias de los tribunales tanto federales como locales en los que, al reclamarse la nulidad de una cláusula abusiva, se acallaba al reclamante aduciendo su legalidad al amparo del artículo 78 en materia mercantil y el 1798 del Código Civil Federal y relativos del Distrito Federal y Entidades Federativas en materia civil; conforme los cuales las partes pueden contratar y pactar las cláusulas que quieran, hecho lo cual, quedan obligadas en los términos y consecuencias del pacto conforme la ley y dicho pacto.

Así, algunos abogados intentamos por años la declaración judicial de nulidad de  dichas cláusulas, yo en particular lo hice con el nombre expreso de cláusulas abusivas,  y la respuesta siempre fue la misma: improcedente por haber pacto expreso, pues se adujo que era válido que las partes, en el ámbito de la autonomía de la voluntad como suprema ley entre las partes, ampliaran o limitaran su responsabilidad o sus obligaciones por mero acuerdo de las mismas y que debían estarse a lo expresamente pactado, pacta sunt servanda; porque “dicha cláusula adquiere validez, al quedar expresamente pactada y aceptada, de modo que al obligarse cada una de las partes, se fijan los alcances, extensiones y limitaciones de sus obligaciones, además, surge la posibilidad de que si uno de los contratantes considera que el contrato es demasiado desfavorable, está en total libertad para no contratar, por el contrario, si como diligencia ordinaria después de imponerse de su contenido lo firma, y viene convalidando al estarlo renovando, debe estarse a lo expresamente pactado (En ese contexto, es legal el pacto contractual que exenta al banco de responsabilidad y hace que el riesgo por robo (caso fortuito y fuerza mayor) lo asuma el cliente”. No pasa por desapercibida la tesis de  jurisprudencia sobre la capitalización de intereses o anatocismo, que ha sido criticada en otro apartado[2], en la que no solo se alude a dicho principio sino que incluso se alega el beneficio del deudor.

            En materia mercantil, incluso, se sostuvo en una tesis aislada que los contratos legalmente celebrados debían ser fielmente cumplidos, en razón de que los artículos 1796 y 1797 del Código Civil para el Distrito Federal, “... que vienen a complementar el sistema de eficacia de los contratos a partir de su perfeccionamiento no adoptan la teoría de la imprevisión o cláusula rebus sic stantibus derivada de los acontecimientos imprevistos que pudieran modificar las condiciones originales en que se estableció un contrato sino, en todo caso, el sistema seguido en el Código Civil referido adopta en forma genérica la tesis pacta sunt servanda, lo que significa que debe estarse a lo pactado entre las partes, es decir, que los contratos legalmente celebrados deben ser fielmente cumplidos, no obstante que sobrevengan acontecimientos futuros imprevisibles que pudieran alterar el cumplimiento de la obligación de acuerdo a las condiciones que privaban al concertarse aquélla, sin que corresponda al juzgador modificar las condiciones de los contratos. Novena Época Octavo Tribunal Colegiado del Primer  Circuito[3].
           
Algunas tesis ya se referían a dichas cláusulas de  manera tácita:

INTERÉS DESPROPORCIONADO. RANGO DE DECISIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 2395 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. Dicho artículo establece la facultad del órgano jurisdiccional de reducir el interés convencional por virtud de resultar desproporcionado con respecto del interés legal. Esa facultad se ejercerá: "... teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, podrá reducir ... hasta el tipo legal.", lo que implica que el rango de decisión del que gozará el juzgador podrá moverse desde la base del interés legal del nueve por ciento anual (como tope mínimo) hasta una tasa inferior a la declarada como abusiva (como tope máximo), y la decisión que se tome deberá ser en función de los elementos que se aporten en cada asunto, pues al ejercer esa facultad, el resolutor no necesariamente deberá reducir el interés hasta el nueve por ciento anual, porque ello haría nugatoria la atención de las circunstancias especiales de cada caso[4].

En la reforma a la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) del 4 de febrero de 2004, se insertó como principio la protección contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios al consumidor (a. 1º, fracción VII LFPC).

            Dicho ordenamiento calificado de orden público e interés social, en el art. 10, señala que los proveedores no pueden aplicar cláusulas o condiciones abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos o servicios y en el artículo 85 define implícitamente las cláusulas abusivas de los contratos como cláusulas que imponen o “impliquen” prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas”

            Lo trascendente del precepto de la LFPC es que pregona la nulidad del contrato que contenga una cláusula de esa naturaleza. y no de la cláusula misma, puesto que señala que para su validez requiere, además, no implicar cláusulas abusivas.

Con la reforma financiera, parece que quedará en la historia en gran medida la primacía del principio pacta sunt servanda; ya que el artículo 56 bis de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, prohíbe incluir cláusulas abusivas pero solo en los contratos de adhesión y en todos los contratos del sistema financiero:
           
Artículo 56 Bis.- Los contratos de adhesión que utilicen las Instituciones Financieras para la celebración de operaciones con Usuarios, en adición a los requisitos a los que están sujetos conforme a ésta y, en su caso, otras leyes, no deberán contener cláusulas abusivas.
La Comisión Nacional, mediante disposiciones de carácter general que emita con el acuerdo de su Junta de Gobierno establecerá los casos y supuestos bajo los cuales se considere la existencia de una cláusula abusiva.
Las disposiciones referidas en el párrafo anterior podrán referirse a cualesquiera términos y condiciones de los contratos de adhesión, excepto tasas de interés, comisiones, o cualquier otro concepto que implique la contraprestación recibida por una Institución Financiera por la operación de que se trate. Dichas disposiciones no podrán oponerse a las demás disposiciones o reglas que emitan otras autoridades en el ejercicio de sus atribuciones.
En los casos de comisiones y otros conceptos que impliquen contraprestación recibida por una Institución Financiera por la operación de que se trate, la Junta de Gobierno de la Comisión Nacional emitirá opinión sobre éstas, misma que se publicará a través del Buró de Entidades Financieras.
La Comisión Nacional en todo momento podrá ordenar la supresión de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión a que se refiere este artículo y dará publicidad a dichas resoluciones utilizando los medios que estime convenientes. Dicha resolución deberá integrarse en la información contenida en el Buró de Entidades Financieras.
Las Instituciones Financieras a petición de un Usuario deberán modificar los contratos de adhesión que hubiera celebrado con éste, a fin de eliminar las cláusulas que en términos de este artículo la Comisión Nacional haya ordenado suprimir.
Se trata de cláusulas contrarias a la buena fe y al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, son cláusulas contrarias a las exigencias de la buena fe, que causan un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales o imponen condiciones inequitativas en el marco de la relación las partes, que colocan en situación de incertidumbre, indefensión o desventaja a una de dichas partes frente a la otra.

En dicho ordenamiento, se faculta a la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF) para determinar mediante disposiciones generales, los casos y supuestos de la existencia de cláusulas abusivas; así que esperamos tome en cuenta lo mencionado en la Directiva y la experiencia internacional en esa materia.
Los artículos 2 A y 3 1, de la Directiva, consideran como cláusulas abusivas las contractuales que no se hayan negociado individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; asimismo su Anexo[5] describe las conductas que se consideran como tales; las cláusulas que tengan como objeto o efecto:

a) excluir o limitar la responsabilidad legal del profesional en caso de muerte o daños físicos del consumidor debidos a una acción u omisión del mencionado profesional;
b) excluir o limitar de forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto al profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una cualquiera de las obligaciones contractuales por el profesional, incluida la posibilidad de compensar sus deudas respecto del profesional mediante créditos que ostente en contra de este último;
c) prever un compromiso en firme del consumidor mientras que la ejecución de las prestaciones del profesional está supeditada a una condición cuya realización depende únicamente de su voluntad;
d) permitir que el profesional retenga las cantidades abonadas por el consumidor, si éste renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste el que renuncie;
e) imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta;
f) autorizar al profesional a rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o permitir que el profesional se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas si es el propio profesional quien rescinde el contrato;
g) autorizar al profesional a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin notificación previa con antelación razonable, salvo por motivos graves. Sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se reserve el derecho de rescindir unilateralmente, sin previo aviso en caso de razón válida, el contrato de duración indeterminada, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello inmediatamente a las demás partes contratantes. No se aplica en las transacciones relativas a títulos-valores, « instrumentos financieros » y otros productos o servicios cuyo precio esté vinculado a las fluctuaciones de « una cotización » o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero que el profesional no controle;
h) prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo;
i) hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato;
j) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo¸ sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se reserve el derecho a modificar sin previo aviso, en caso de razón válida, el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, o el importe de cualesquiera otros gastos relacionados con servicios financieros, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello en el más breve plazo a las demás partes contratantes, y de que éstas tengan la facultad de rescindir inmediatamente el contrato y también se entiende sin perjuicio de las cláusulas por las que el profesional se reserve el derecho a modificar unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada siempre que el profesional esté en la obligación de informar al consumidor con una antelación razonable, y de que éste tenga la facultad de rescindir el contrato. Este supuesto de cláusula abusiva no se aplica en las transacciones relativas a títulos-valores, « instrumentos financieros » y otros productos o servicios cuyo precio esté vinculado a las fluctuaciones de « una cotización » o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero que el profesional no controle;
k) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos cualesquiera características del producto que ha de suministrar o del servicio por prestar;
l) estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de su entrega, u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor de servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato. No se aplica en las transacciones relativas a títulos-valores, « instrumentos financieros » y otros productos o servicios cuyo precio esté vinculado a las fluctuaciones de « una cotización » o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero que el profesional no controle; los contratos de compra o de venta de divisas, de cheques de viaje o de giros postales internacionales expresados en divisas;
m) conceder al profesional el derecho a determinar si la cosa entregada o el servicio prestado se ajusta a lo estipulado en el contrato, o conferirle el derecho exclusivo a interpretar una cualquiera de las cláusulas del contrato;
n) restringir la obligación del profesional de respetar los compromisos asumidos por sus mandatarios o supeditar sus compromisos al cumplimiento de formalidades particulares.
Este supuesto de abusiva, se entiende sin perjuicio de las cláusulas de adaptación de los precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellas se describa explícitamente el modo de variación del precio;
o) obligar al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas;
p) prever la posibilidad de cesión del contrato por parte del profesional, si puede engendrar merma de las garantías para el consumidor sin el consentimiento de éste;
q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante.

            Respecto de los demás contratos en los que existan cláusulas abusivas, habremos de fundarlas en lo dispuesto por los artículos 77 del Código de Comercio (Artículo 77.- Las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio) y diversos dispositivos del Código Civil Federal (artículos 6o, 7o, 8º y 1830), de aplicación incorporada a la materia mercantil (conforme el artículo 81 del Código de Comercio), a pesar de la existencia de una tesis aislada cuya inaplicación deviene por la miksma razón expresada en la nota 3 de este documento.

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. INAPLICABILIDAD DE LA, EN TRATÁNDOSE DE ACTOS DE COMERCIO. El artículo 78 del Código de Comercio, no exige alguna formalidad o requisito para que los contratos mercantiles tengan validez, pues únicamente establece que los mismos deben cumplirse en la forma y términos que las partes quisieron obligarse. Luego, es claro que dicho dispositivo legal, consagra el principio de pacta sunt servanda, esto es, indica que lo estipulado por las partes, en cualquier forma que se haya establecido, debe ser llevado a efecto. Por tanto, es inconcuso que, en tratándose de actos mercantiles, no es posible aplicar la teoría de la imprevisión, que sostiene que los tribunales tienen el derecho de suprimir o modificar las obligaciones contractuales, cuando las condiciones de la ejecución se encuentren modificadas por las circunstancias, sin que las partes hayan podido prever esta modificación -que los canonistas de la edad media consagraron en la cláusula rebus sic stantibus-, pues tal principio, es contrario a lo que consagra el citado precepto legal[6].




[1] Diario Oficial L 95 de 21.4.1993
[2] Cfr. H. León Tovar Soyla, Contratos Mercantiles, Oxford, 2004, México, p. 226 a 237.
[3]  Obviamente después de la introducción del control de convencionalidad en México, esta tesis aislada es absolutamente improcedente. Cfr. CONTRATOS. LOS LEGALMENTE CELEBRADOS DEBEN SER FIELMENTE CUMPLIDOS, NO OBSTANTE QUE SOBREVENGAN ACONTECIMIENTOS FUTUROS IMPREVISIBLES QUE PUDIERAN ALTERAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN, DE ACUERDO A LAS CONDICIONES QUE PRIVABAN AL CONCERTARSE AQUÉLLA. Tesis de  Jurisprudencia I.8o.C. J/14. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: Tomo XV, Mayo de 2002. Pag: 951 Amparo directo 246/98. Martha Irene Bustos González. 12 de noviembre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Arellano Hobelsberger. Secretario: José David Cisneros Alcaraz .Amparo directo 1284/98. Industrias Cormen, S.A. de C.V. 11 de diciembre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Arellano Hobelsberger. Secretario: José David Cisneros Alcaraz. Amparo directo 29/2001. Gustavo Parrilla Corzas. 22 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Patricio González-Loyola Pérez. Secretario: Enrique Villanueva Chávez. Amparo directo 427/2001. Dachi, S.A. de C.V. 22 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Arellano Hobelsberger. Secretario: Dante Adrián Camarillo Palafox. Amparo directo 2/2002. Restaurante Villa Reforma, S.A. de C.V. y otros. 25 de marzo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Patricio González-Loyola Pérez. Secretario: Enrique Villanueva Chávez.
[4] Novena Época. Tercer Tribunal Colegiados en materia Civil del Primer Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXII, Julio de 2010 Materia(s): (Civil), I.3o.C.823 C. Pag: 1952  Amparo directo 227/2010. Raúl Mendoza Peña. 29 de abril de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Benito Alva Zenteno. Secretario: Ricardo Núñez Ayala.
[6] Novena Época. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito.  Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo VIII, Septiembre de 1998. Pag: 1217. Amparo directo 902/98. Miguel Ángel Pérez Córdoba e Irma Yolanda Navarro Tlaxcala de Pérez. 26 de junio de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Gerardo Domínguez. Secretario: Federico Rodríguez Celis. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 139-144, Cuarta Parte, página 29, tesis de rubro: "CONTRATOS, INAPLICABILIDAD DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN LOS.".