UNIFICACIÓN
DEL DERECHO PRIVADO
Las dificultades que ha generado la existencia
coetánea de códigos civiles y de comercio para regular la mismas instituciones,
su calificación de mercantiles o civiles y sus consecuencia o efectos distintos,
han provocado que los juristas cuestionen la inexactitud e inutilidad de
continuar afirmando la especialidad y mercantilidad de diversas instituciones
que con el tiempo han sido utilizadas por personas que no son en derecho
comerciantes ni tienen propósito directo o preferente de traficar o de lucrar;
e incluso, la inutilidad de seguir considerando la división del derecho privado:
en derecho civil y derecho mercantil[2].
De lo que se trata
para algunos, es de la desaparición del derecho mercantil, en tanto que para
otros, solo de la unificación de las obligaciones y contratos civiles y
mercantiles en un solo ordenamiento y para otros más únicamente de buscar la
uniformidad del derecho civil o del mercantil en los casos en los que las provincias o entidades
federativas tienen competencia para legislar en dichas materias provocando una
disparidad de leyes.
En México, por
ejemplo, contamos con un código de comercio de carácter federal, 32 códigos
civiles (un código civil por cada entidad federativa, más el código civil del
Distrito Federal), además, un Código Civil Federal, así como treinta y dos
códigos de procedimientos civiles locales y un Código Federal de Procedimientos Civiles; ordenamientos cuya
aplicación no siempre es clara cuando se trata de actos o contratos que al
mismo tiempo se regulan por esos Códigos civiles y por el Código de Comercio,
como ocurre con la compraventa, cuyo carácter mercantil o civil es en muchas
ocasiones tan difícil de determinar provocando inseguridad, gastos innecesarios
y sobre todo procedimientos o litigios con normas
sustantivas diferentes, para una misma relación contractual.
Así, en una compraventa el riesgo de la cosa,
por caso fortuito o fuerza mayor se transmitirá al comprador a partir de la
entrega si de trata de venta mercantil, en tanto que si es civil, desde el
momento en que se perfecciona el contrato, lo que ocurre, tratándose de cosas
ciertas y determinadas desde que se celebra el contrato, por lo que resulta complicado
e inconveniente contar con un código civil y uno comercial porque la frontera
de un acto civil y mercantil no es claro; y todavía se acentúa más cuando
existen 32 códigos civiles. De ahí que los juristas se pronuncien por la
unificación legislativa del derecho privado, la cual traerá después también la
de la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales.
La separación del derecho mercantil del civil se justificaba en sus
orígenes, cuando el derecho mercantil podía ser definido como el derecho del
comercio, esto es, como el conjunto de normas que regulan los actos de
intermediación entre productores y consumidores ejercidos habitualmente.
Porque esta concepción atendía al origen mismo del derecho comercial como un
derecho de los comerciantes, por los comerciantes y para los comerciantes;
mismo que se remonta al comercio de la Edad media, particularmente en las
ciudades europeas que se convierten en centros de consumo, de cambio y de
producción con las ferias y los mercados, con las actividades de los mercaderes
y artesanos que se asociaban en gremios y corporaciones en el Siglo XII, creaban
jurisdicciones especiales para resolver los litigios y conflictos de intereses
que se originaban en el comercio y su tráfico, y permitían el surgimiento de
los Tribunales especiales que dependían de dichas corporaciones y aplicaban los
usos y costumbres nacidos en el tráfico comercial. Incluso ya se hablaba de la hoy
muy conocida y en boca de todos “Lex mercatoria”, que ha sido adoptada para
aglutinar al conjunto de principios, usos y costumbres contratos tipo y decisiones
arbitrales en materia de comercio internacional.
Este derecho
mercantil se caracterizó en una primera etapa por ser un derecho:
a) clasista,
profesional, para los comerciantes, según la pertenencia a un gremio y la
previa inscripción en el liber mercatorum, es decir, un derecho
interpretado y aplicado por los comerciantes y por sus gremios.
b) un derecho
uniforme, con instituciones comunes a todos los comerciantes y los actos de
intermediación entre productores y consumidores ejercidos habitualmente;[4]
c) un derecho
consuetudinario, formado a partir de las prácticas aceptadas por los
comerciantes[5] ;
d) Internacional, cuyas normas se
reconocieron, extendieron y difundieron por todos los ámbitos del continente
europeo, y
e) particularmente,
un derecho especial frente al derecho común, para responder tanto a la
especialidad de la actividad de los comerciantes como a las exigencias
impuestas por su explotación que no se satisfacían adecuadamente con las
fórmulas elementales de la ley civil formalista, y que obligó a los
comerciantes a crear sus propias normas consuetudinarias y después estatutarias
que más tarde serían codificadas en leyes.
Esta última característica
es la que justificó la separación de origen del derecho mercantil del civil, por
la especialidad de la actividad de esos sujetos y las exigencias impuestas por
su explotación que no se satisfacían adecuadamente con las fórmulas elementales
de la ley civil rígida y mal conocida, aunado a la existencia de leyes
populares germánicas, toscas y formalistas,
a un derecho canónico hostil a la práctica del comercio y a sus instituciones,
a la desaparición del pretor como órgano de aplicación del derecho; y, a las
particulares características del comercio: el lucro, la celeridad de las
transacciones; la ausencia de formalidades; universalidad o internacionalidad y
la reiteración de actos.
La concepción subjetiva del derecho mercantil se mantuvo hasta principios
del sigo XIX, incluso con la codificación que se venía gestando desde la Ordennance du Commerce de 1673 y la ordenanza de la marina de 1681, promulgadas por Luis xiv, que además de sistematizar el
derecho comercial, lo uniformó en todo el territorio francés, anticipando en
más de un siglo la unificación sugerida por el Código Civil Napoleónico. Por
cierto refiere Galgano que cuando Colbert preguntó a los comerciantes qué
más podía hacer el estado por ellos, le respondieron “laissez faire, laissez
passer”, lo que después sería bandera de escuelas económicas del s. XVIII.
La segunda etapa del derecho mercantil aparece con la consolidación de
los estados nacionales, influidos por las ideas de la ilustración en los siglos
xviii y xix, en la que se produce la codificación y nacionalización
del derecho mercantil, a partir del Código de Comercio francés, “el Código de
Napoleón”, que fue elaborado sobre el concepto fundamental de Actos de
comercio[8].
Para Broseta Pont,
la causa por la cual dicho código reguló
a los actos de comercio fue meramente procesal, en virtud de que figuras
tradicionalmente mercantiles (vgr. la letra de cambio) comenzaron a ser
utilizadas por personas no comerciantes, lo que provocó la necesidad de que el
legislador sometiera a la jurisdicción mercantil aquéllos actos generalizados,
utilizados tanto por comerciantes como por no comerciantes; tendencia que fue
seguida por las legislaciones de los demás estados, como el Código de Comercio General
Germánico de 1861, el Italiano de 1882 y
el Español de 1885, así como en América Latina, que se estructuraron en base al
acto de comercio que tantos quebraderos de cabeza producirá a la doctrina
posterior; que le ha dedicado innumerables páginas a analizar, clasificar y tratar
de definir al acto de comercio, sin que hasta ahora exista una definición que
comprenda todos los actos considerados por las leyes como mercantiles, ni se
pueda definir de una vez por todas qué diferencia un acto de comercio de un acto civil.
La creciente influencia del derecho mercantil en el civil, el carácter
conservador de éste frente al dinamismo del primero auspiciados por el
surgimiento del capitalismo financiero-industrial, el creciente
intervencionismo estatal, la
masificación de la actividad mercantil e industrial, el papel relevante de la
gran empresa y del grupo empresarial, han propiciado, como bien sostiene Ruy Pereira Camilo Júnior, la tercera etapa del derecho mercantil, en la
que, se plantea la cuestión de la superación de la dicotomía del derecho
privado y la necesidad de su unificación, mediante la existencia de un solo
ordenamiento que aglutine y regule instituciones tradicionalmente reguladas –en
la gran mayoría de los países- por dos códigos, el civil y el comercial.[11]
Esta tendencia
unificadora del derecho común con el mercantil, se viene gestando desde finales
del siglo xix, y es protagonizada
por Endemann (1881) y Möller en Alemania, reconocida en el
Código suizo de las Obligaciones en 1882, y sostenida en Italia por César Vivante en ese mismo año, en contra la
opinión de otros mercantilistas como Goldschmidt,
Vidari y Rocco,[12] ya que sostenía que la separación entre ambas ramas del derecho se
debía a razones históricas pero ocasionaba problemas de competencia, de
jurisdicción y en general procesales, declaraba además que con los llamados
“actos mixtos” se hacía imposible la distinción entre actos de comercio y actos
civiles. Vivante, al referirse a la índole cosmopolita del comercio y del
derecho mercantil, ya observaba que "las tendencias de este derecho se
digirían hacia la uniformidad especialmente cosmopolita, hacia una
reglamentación común de las relaciones..,"; sin embargo, ir contracorriente
sy“frecuente participación en las reformas legislativas y especialmente
en la del Código de comercio durante varios años”, al parecer lo convencieron
de que la fusión de los dos Códigos en uno, habría acarreado un grave perjuicio
al Derecho mercantil".[13]
Sin embargo, como señala Garrigues,
los imperativos de la realidad económica han cambiado con el tiempo; el
desarrollo tecnológico, el fácil acceso a los mercados y la comunicación, la
existencia de grandes empresas y grupos corporativos, así como las necesidades
del comercio, y la difusión de nuevos negocios jurídicos, que no están
regulados en los códigos (empresa conjunta, mediación, confirming, management, asì
como la realización de actos comerciales por los consumidores), justifican una
nueva tendencia nacional e internacional, por un lado, la unificación del
derecho privado, y por el otro, la unificación y armonización del derecho
mercantil internacional; dado que las exigencias técnicas que dieron origen al
derecho mercantil clasista del Medioevo, ya no son las mismas ni ahora ni desde
varias décadas; sino que se ha producido una expansión y generalización de los
actos comerciales, y como consecuencia su utilización por personas que no son
en derecho comerciantes. al tiempo que las leyes mercantiles siempre descansan
y se alimentan de las leyes civiles, pero lo que debe cuestionarse es la
utilidad de la dicotomía del derecho privado.
De hecho un autor
francés, ya ha reconocido que “las crisis económicas motivadas por la Gran
Guerra, han utilizado e infiltrado el espíritu comercial hasta el extremo de
que, todo el mundo especula, sin distinción de clases sociales, los ricos toman
el camino de la Bolsa y de la banca; el derecho mercantil se extiende a todos
los ámbitos de la sociedad, dejando de ser exclusivo de los comerciantes para
extenderse a todas las personas: toda persona tiene cuenta bancaria, extiende
pagarés, paga con cheques”, en fin, recurre a las instituciones financieras
para cuestiones de las más variada índole: concesión de préstamos, fianzas, oferta
pública de adquisición (“OPA”) de acciones, depósitos bancarios de dinero,
suscripción de pagarés para pagar la renta, garantizar el pago de la casa
habitación adquirida con crédito bancario o la adquisición de insumos para su
alimentación, provocando el fenómenos que ha sido llamado como “generalización”
u “objetivación” del derecho mercantil,[14]
También se ha producido el traslado de instituciones de derecho civil al
mercantil: el transporte, la prenda, fianza civil, compraventa, el depósito.
Todo
lo cual ha provocado una “generalización del derecho mercantil” y una
“comercialización del derecho civil”, como menciona Garrigues,[15] quien también sostiene que ha habido una emigración al campo del
derecho general de las obligaciones, de instituciones reguladas anteriormente
por los códigos de comercio y; como consecuencia, una reducción del número de
los contratos que conservan ese calificativo,
Aunque
en México la cuestión ha sido en ambos sentidos, ya que diversas instituciones
del derecho civil se han comercializado, lo mismo que al parecer ocurrió
inicialmente en el Brasil, de acuerdo con Ascarelli,
en donde hubo una civilización del Derecho Comercial[16]; también varias instituciones comerciales se han “civilizado”.
La unificación del
derecho privado[17], parte entonces, del hecho que, el derecho mercantil forma parte del
derecho privado, por lo que (como dice Rodríguez),
se debe plantear la cuestión de sus relaciones con el derecho civil,[18] dado que aquél se complementa con éste, al grado de que en ocasiones
se aplica de manera supletoria y otras de manera incorporada, como si las
normas del código civil estuvieran incorporadas en el código de comercio; de
manera que la separación legislativa del derecho civil y mercantil, carece de
sentido.
Esta
tendencia de la unificación trata de superar las “diferencias” entre las normas
del código civil y del comercial, ya que en todo caso, ambos están ubicados
dentro del llamado derecho privado; más aún que ningún código de comercio
contiene normas generales completas sobre las obligaciones y los contratos
mercantiles (vgr. no definen qué es la compraventa, el depósito o la mora), que
el legislador reconoce que la influencia del derecho civil de las obligaciones
trasciende a todas las demás materias del derecho; que cualquier cuestión
jurídica se reduce siempre a la comprobación de un vínculo obligatorio; que los
principios que informan la teoría general de las obligaciones, se aplican a
todos los vínculos jurídicos (relación contractual, hecho ilícito, declaración
de voluntad. etc.); que el derecho de los obligaciones es el derecho común por
excelencia, constituido por un vasto caudal de principios básicos y nociones
fundamentales, contenidos en el código civil al cual habremos de recurrir para
resolver cualquier cuestión que se suscite sobre la existencia y efectos de una
obligación.
En efecto, en obvio de repeticiones
ningún otro código (ni fiscal, administrativo, penal o laboral) se ocupa de la
teoría general de las obligaciones, como no lo hace nuestro CCo, ya que sólo
establece ciertos principios aislados e incompletos con la consiguiente
remisión obligada al CCF, ya sea por aplicación supletoria (art. 2º CCo) o
incorporada (art. 81 CCo.) al Cco., como ocurre en general en las leyes
federales (art. 1º).
La existencia de un código de comercio y un código civil, implica que
una misma institución, como la compraventa, el depósito y el préstamo, queden
sujetos a regímenes y consecuencias diversas, además de la dificultad en sí
mismas de determinar si el acto es civil o mercantil, ya que vgr. la transmisión de riesgos, los
efectos de la morosidad y el plazo de cumplimiento de obligaciones es distinto
en México, según que el acto sea civil o mercantil; cuestión que se torna difícil,
porque no existe un concepto unitario del acto de comercio,[19] por lo que dada la generalización de los actos llamados mercantiles no
habría razón para impedir la unificación de las disposiciones de obligaciones y
contratos; lo que se signficia que se trata de unificar lo unificable, como sostiene Oviedo Albán, de lo que se trata
es de “redefinir el campo de aplicación propio de lo mercantil: definir y
concretar si esta rama del derecho privado definitivamente debe estar separada del
derecho civil, y si ello es así, definir de manera precisa cuáles son los
elementos esenciales sobre los cuales se edificará”,[20] la
unificación.
Tal y como ya
lo observaba Broseta Pont, quien al defender la unificación, la doctrina pasó a
construir dos diferentes conceptos para el derecho mercantil: a) el derecho
mercantil como el derecho que regula los actos jurídicos en masa (doctrina de
Heck); b) el derecho mercantil como derecho de la empresa (Wieland, Mosa).
Es
decir, no se trata de considerar la desaparición o “el juicio final” del
derecho mercantil, porque es innegable que eso no puede suceder porque a pesar
de la unificación legislativa, existen ciertas instituciones absolutamente
mercantiles como lo es la empresa cuyas normas especiales deben continuar en un
ordenamiento separado del código civil. Como sostiene Garrigues, la unificación de normas, en un
código único de derecho privado, debe excluir dos tipos de normas, las que no
pueden “mercantilizarse, como las
relativas a la personalidad, familia y sucesiones; y aquellas que no pueden “civilizarse” por ser el núcleo
inalienable del derecho mercantil, las relativas a la empresa, tales como
patrimonio, propiedad industrial, entre otros; Otra
tendencia que se ha dado fuertemente desde el siglo pasado, es la de la
administrativización del Derecho Mercantil, cuyo propósito es la protección de
ciertas clases como la de los consumidores, o grupos sociales menos
favorecidos, tal como ocurre en México, con la Ley Federal de Protección al
Consumidor y Ley Federal de Competencia Económica, que regula la libre
competencia y concurrencia en el mercado para evitar prácticas monopólicas,
ámbito que dice los juristas debe ser del derecho mercantil. Sin olvidar que de
éste se han derivado varias ramas que ahora son independientes, como son el
Derecho Bancario o el Derecho Marcario o de la Propiedad Industrial, con el que
nos encontramos con la pugna de la diferencia entre empresario mercantil y
comerciante.
Además han surgido nuevos fenómenos: las grandes empresas, fusiones,
las concentraciones, las adquisiciones, la competencia económica, las
franquicias, la preponderancia de los mánagers, que no pueden ser absorbidas por el derecho
civil; por lo que la
unificación del derecho privado, no es ni debe ser total, sino solo del derecho de las obligaciones y de los contratos, y traer como
consecuencia una reducción del ámbito del derecho mercantil como un derecho
especial, como el
derecho de la empresa, tal y como lo planteaban Wieland
y Mossa, (aunque para Broseta, el derecho mercantil como
derecho de la empresa, es inadecuado porque dicha empresa es objeto de regulación
de diversas disciplinas), en su caso, como el derecho que regula los actos
jurídicos en masa, conforme la doctrina de Heck.
Es decir, se trata
de alguna manera de reconocer que existen grados y manifestaciones de separación
entre el derecho civil y el derecho mercantil; que según Mantilla Molina, se da
en tres grados:
a) Un máximo grado
de separación, que sucede cuando las normas sustantivas y las procesales son
distintas, e incluso los tribunales competentes para conocer de los litigios
son diferentes, como ocurre en México desde 2003.
b) Un grado menor de
separación, en el que desaparecen los tribunales mercantiles, pero subiste
la diversidad de normas tanto sustantivas (un código civil y uno mercantil)
como procesales (un código de procedimientos civiles según el estado del
demandado y otro de procedimientos mercantiles), como el sistema italiano de
1882.
c) un grado aún menor
de separación que se da solo cuando hay diversidad de normas sustantivas pero
unidad tanto en normas procesales como en tribunales, como ocurría en Mèxico
antes de las reformas de 2003.
Asimismo, también podemos
señalar varios tipos de unificación del derecho privado:
a) unificación
procesal, en los casos en los que existen dos códigos, uno en materia civil y
otro en materia mercantil, pero un solo procedimiento para dirimir
controversias;
b) unificación
sustantiva, en los casos en los que existe un solo ordenamiento que regula
obligaciones y contratos, sin distinción de los actos comerciales o civiles;
c) Armonización, cuyo
propósito es la "aproximación de las legislaciones”, como
sucede a nivel internacional a través de las Directivas de la
Unión Europea, cuya aproximación es en la medida necesaria para el
funcionamiento del mercado común (Artículo 3 inciso h del
Tratado de Maastrich de 1992); o mediante la adopción de leyes modelo sugeridas
por organismos internacionales, como es el caso de la Ley Modelo sobre Comercio
Electrónico de 1996 de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho
mercantil internacional –UNCITRAL o CNUDMI-; en fin, mediante la adopción como
suyos, por parte de los estados, de Códigos o leyes federales; o por medio de
instrumentos preparados por organismos que sirven como guía para la regulación
de los contratos, como los Principios de UNIDROIT para los contratos
comerciales internacionales.[21]
A diferencia de la
unificación, la armonización es el proceso por el que se busca la modificación de
leyes nacionales o locales para mantener armonía con el derecho interno y
aumentar la previsibilidad, certeza y seguridad de las operaciones comerciales;
y,
d) Unificación nacional,
la que se da en el interior de un estado
e) Unificación internacional,
en los casos en los que se adoptan normas internacionales uniformes para
determinados actos jurídicos, mediante la aprobación y ratificación por los
Estados, como ejemplo, la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías.
f) unificación regional, dentro de una región
como la que se pretende hacer en América Latina con el Código único…. No así
ocurre en la Unión Europea ya que los europeos prefieren hablar más bien de
armonización.
Como consecuencia, se plantea la unificación
del derecho privado, mediante la existencia de un código único de las
obligaciones y contratos, en el que se incluyan todos los contratos mercantiles
extendidos al público general que no son exclusivos para la empresa o el
empresario; y, al mismo tiempo, la existencia de un código que regule la
personalidad, familia y sucesiones; y, otro código mercantil que regule la
empresa, al empresario individual y social, propiedad industrial, títulos
valores y las operaciones bursátiles, a los que habría que añadir los contratos
“de empresa”.
Cfr. BARRERA GRAF, Jorge, Instituciones de
Derecho Mercantil, Cuarta reimpresión, Porrúa, México 2000, p. 1; también véase
a BARRERA GRAF, Jorge Instituciones de Derecho mercantil Porrúa México 1957,
GARRIGUES Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 7º reimpresión, Porrúa, México,
1979; RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil Porrúa, México
1957; URIA, Rodrigo, Derecho Mercantil, Porrúa, Madrid, 1966; VIVANTE César,
Tratado de Derecho Mercantil, T.I, Madrid, 1936.
[4] Cfr.
Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil,
Cuarta reimpresión, Porrúa, México, 2000, p. 1; también véase a Barrera Graf, Jorge Tratado de Derecho mercantil, t. I., Porrúa, México, 1957, Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 7º reimpresión, Porrúa, México, 1979;
Rodriguez Rodriguez, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Porrúa,
México, 1957; Uria, Rodrigo, Derecho Mercantil, Porrúa, Madrid, 1966;
Vivante, César, Tratado de Derecho Mercantil, t.I,
Madrid, 1936.
“El código civil brasileño de
2002, la empresa y la autonomía del derecho comercial”,
comunicado preparado para la xl conferencia de la federación interamericana de
abogados, Madrid, España, del 21 al 26 de junio de 2004, Comité V –
Derecho Comercial, Banca y Bolsa. Rua Tibiriçá, 559. São Paulo. – SP Brasil.
http://www.iaba.org/LAW%20REVIEW/Camilo_Ruy_El_Cod_Civ_Bras_sp.htm
[13] Cfr. Vivante
Cesar, Tratado de derecho mercantil.
Versión española de la quinta edición italiana. Vol. primero El Comerciante. Traducido por Cesar Silió Belena, Madrid, Editorial Reus,
1932, pp. 15 y 16.
[19] Así Garrigues,
Joaquín Curso de Derecho Mercantil
Porrúa, México, 1981, p. 26 y ss.; Barrera
Graf, ob. cit., p. 11.
[20] Oviedo Alban, Jorge. La unificación del derecho privado, en DISSERTUM nº 5, revista de
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, Diciembre
de 2001, p. 24 y siguientes.
[21] Jorge Oviedo
Albán, La unificación del derecho privado: UNIDROIT y los Principios
para los contratos comerciales internacionales, Pace Law School Institute Of
International Commercial Law - Last Updated July 30, 2002, http://www.cisg.law.pace.
edu/cisg/biblio/28#28, quien confunde armonización con unificación.
